انقضاء الحق فی الحبس للضمان بطریق أصلی (دراسة تحلیلیة مقارنة)

(*) Received on  *** accepted for publishing on .

Doi: 10.33899/alaw.2005.160440

© Authors, 2005, College of Law, University of Mosul This is an open access articl under the CC BY 4.0 license

     (http://creativecommons.org/licenses/by/4.0).

مقدمة :

تعد الحضارة الانسانیة ولیدة عناء طویل ساهمت فی انشائها أجیال عدیدة مدة طویلة من الزمن بهدف بناء مجتمع متحضر ، ومن سمات هذا المجتمع تنظیمه للعلاقات بین الأفراد ببیان حقوق کل فرد والتزاماته ویکون ذلک عن طریق اصدار التشریعات التی تنظم کل نواحی الحیاة .

ولکی ینظم التشریع نواحی الحیاة یجب ان تتنوع المنابع التی تشترک فی تکوینه ویکون ذلک من خلال البحوث والدراسات القانونیة المتخصصة لتشکل فی نهایة الأمر مصدراً أساسیاً یستعین به المشرع الوطنی لاصدار القوانین او تعدیلها او اکمال ما نقص منها .

لذلک اتجهت أنظاری إلى دراسة هذا الموضوع لأننی وجدت من خلال المواد التی أوردها المشرع العراقی أن فیها من الغموض ما یحتاج إلى ایضاح ومن النقص ما یحتاج إلى تکملة ومن عدم دقة بعض الفقرات ما یتطلب تنظیمه .

وفضلاً عن ذلک فان للحق فی الحبس أهمیة کبیرة سواء على مستوى التشریعات المقارنة أم التشریعات الوطنیة .

وقد أقر المشرع بأهمیة هذا الحق واعتبره تطبیقاً لفکرة الضمان الخاص وطریقة من طرقه . وذلک ادراکاً منه بان وسائل المحافظة على أموال المدین التی تعد الضمان العام لحقوق دائنیه قد لاتکفل للدائنین استیفاء حقوقهم کاملة متى کانت أموال المدین لاتکفی لسداد دیونه وعلیه فان الحق فی الحبس هو : (الحق فی الامتناع عن التنفیذ حتى یقوم الطرف الآخر بالتنفیذ من جانبه) . 

فلما کان الحق فی الحبس هو حق مؤقت کان لابد ان ینقضی ولتوضیح ذلک یتطلب الأمر منا تسلیط الضوء على طرق انقضائه .

وتجدر الاشارة إلى ان حق الحبس للضمان ینقضی باحدى طریقتین طریقة تبعیة وطریقة اصلیة . اما الطریقة الاولى – التبعیة – فیقصد بها انقضاؤه تبعاً لانقضاء الدین المضمون به تطبیقاً لقاعدة (اذا زال الأصل زال الفرع) ولن تدخل هذه ضمن نطاق بحثنا.

أما الطریقة الثانیة أی قضاء حق الحبس بصفة أصلیة فتعنی انقضاء الحق فی الحبس بطرق خاصة مستقلة عن انقضاء الدین المضمون به وتؤدی هذه الطرق إلى سقوط هذا الحق على الرغم من بقاء ذمة المدین مشغولة بالدین .

وهذه الطرق هی کما یأتی :

1- تقدیم تأمین کاف للوفاء بالدین المضمون بالحبس .

2- فقد الحیازة (تنازل الحابس عن حقه فی الحبس) .

3- اخلال الحابس بالمحافظة على العین .

4- هلاک الشیء المحبوس .

وعلیه فان هذه الطرق ستکون موضوع دراستنا فی هذا البحث ، حیث سنخصص مطلباً خاصاً لکل منها ، کما ستکون لنا خاتمة نوجز فیها أهم النتائج والمقترحات . ومن الله نستمد العون والتوفیق .

المطلب الأول

تقدیم تأمین کاف للوفاء بالدین المضمون بالحبس

تقضی الفقرة الثانیة من المادة (282) من القانون المدنی العراقی بـ " فاذا قدم الدائن تأمیناً کافیاً للوفاء بالتزامه سقط حق المدین فی الامتناع عن اداء ما التزم به " وبمقتضاها یسقط الحق فی الحبس اذا قدم الدائن فی الالتزام برد الشیء المحبوس تأمیناً کافیاً للوفاء بما فی ذمته من دین .

ولهذا سنبحث الحکمة من سقوط الحق فی الحبس بتقدیم تأمین وهل یسقط حق الحبس ایاً کانت طبیعة التأمین الذی قدمه المدین سواء أکان التأمین شخصیاً کالکفالة أم عینیاً کالرهن ثم من هو المسؤول عن تقدیر مدى کفایة التأمین لضمان حق الحابس والاستثناء الذی یرد على سقوط الحق فی الحبس فی حالة تقدیم تأمین . وفق النقاط الآتیة :

1- الحکمة من سقوط الحق فی الحبس بتقدیم تأمین :

لما کان الحق فی الحبس قد شرّع ضماناً لحصول الحابس على حق ترتب له فی ذمة مالک الشیء المحبوس أو فی ذمة من له الحق فی استرداد العین المحبوسة اذا لم یکن مالکاً لها ، فاذا قدم الأخیر تأمیناً کافیاً للوفاء بما فی ذمته لم یعد هناک مسوغاً للاستمرار فی حبس الشیء لانتقاء الحکمة من تقدیره ، وینبغی على الحابس عندئذ رده والا کان متعسفاً على نحو لایتفق ومبدأ حسن النیة ولایقره المنطق القانونی .

2- طبیعة التأمین الذی یقدم للحابس :

لم یبین المشرع العراقی طبیعة التأمین الذی یلتزم بأن یقدمه الدائن لضمان الوفاء بالتزامه إلى المدین الحابس ، حیث جاءت عبارة النص بصورة مطلقة - بتقدیم تأمین - وکل ما اشترطه النص هو ان یکون التأمین کافیاً .

ویستوی فی هذا التأمین ان یکون تأمیناً عینیاً أو تأمیناً شخصیاً فحق الودیع فی حبس الودیعة یسقط اذا قدم الراسی علیه المزاد تأمیناً کافیاً للوفاء بحقه سواء أکان شخصیاً أم عینیاً . ومسألة تحدید نوع الضمان ترجع الى تقدیر مدین الحابس حیث ان حق الحابس یقتصر على حبس الشیء .

3- من هو المسؤول عن تقدیر مدى کفایة التأمین لضمان حق الحابس :

قد ینازع الحابس بعدم کفایة التأمین الذی قدمه الیه من له الحق فی استرداد الشیء المحبوس ، مما یدفعه إلى مطالبة هذا الأخیر بتأمین کبیر قد لایقوى علیه دائنه بالشیء المحبوس لذلک یرفع الأمر إلى القضاء لیتولى قاضی الموضوع تقدیر کفایة التأمین او عدم کفایته لضمان حق الحابس لان تقدیر کفایة التأمین من عدمه یعتبر مسألة وقائع تخضع لتقدیر القاضی عند الخلاف .

4- الاستثناء الذی یرد على سقوط الحق فی الحبس فی حالة تقدیم تأمین :

تنص المادة (577) من القانون المدنی على انه : (1- للبائع حق حبس المبیع إلى ان یستوفی ماهو حال من الثمن ولو کان المبیع جملة اشیاء بیعت صفقة واحدة فله حبسه إلى ان یستوفی الثمن الحال سواء سمی لکل منها ثمن او لم یسمّ . 2- واعطاء المشتری رهناً او کفیلاً بالثمن الحال لایسقط حق الحبس) . ومعنى ذلک ان حق البائع فی حبس المبیع حتى یستوفی الثمن لایزول حتى لو قدم المشترى رهناً او کفالة بالثمن .

والسؤال الذی یطرح نفسه الآن هو هل ان هذه المادة هی استثناء من القاعدة العامة للحق فی الحبس التی تذهب إلى سقوط الحق فی الحبس فی حالة تقدیم تأمین ام       ان هذه المادة هی انعکاس لسقوط الدفع بعدم التنفیذ کله وبالتالی یعد الدفع بعدم التنفیذ باسرة هو الاستثناء عن القاعدة العامة لسقوط الحق فی الحبس فی حالة تقدیم تأمین کافٍ للوفاء ؟..

فی الواقع یوجد اختلاف بین المشرع العراقی والمشرع المصری فی هذا الخصوص حیث لم یورد المشرع العراقی نصاً للقاعدة العامة للدفع بعدم التنفیذ وانما أورد تطبیقات لهذه القاعدة العامة تتعلق بعقدی البیع والعمل اذ بینت حق البائع فی حبس المبیع وحق العامل فی حبس الشیء الذی یعمل فیه حتى یستوفی البائع الثمن ویستوفی العامل الآخر المستحق ، ثم عمم حق الحبس على جمیع المعاوضات المالیة اذا کان المحل هو أداء شیء مادی .

أما المشرع المصری فانه اورد للدفع بعدم التنفیذ قاعدة عامة فی الحقل الخاص بانحلال العقد .

ولذلک نعتقد ان على المشرع العراقی ان یورد نصاً یتضمن القاعدة العامة للدفع بعدم التنفیذ ومن ثم یکون النص المقترح کالآتی بدلاً من نص المادة (280) منه " فی العقود الملزمة لجانبین اذا کانت الالتزامات المتقابلة مستحقة الوفاء جاز لکل من المتعاقدین ان یمتنع عن تنفیذ التزامه اذا لم یقم المتعاقد الآخر بتنفیذ ما التزم به " .

وفی ضوء ما تقدم یجمع غالبیة الفقه العراقی على ان المادة (577) مدنی هی استثناء من القاعدة العامة للحق فی الحبس وبالتالی نستنتج من ذلک انه اذا قدمت تأمینات کافیة للوفاء بالتزام فان ذلک یؤدی إلى انقضاء الحق فی التمسک بالدفع بعدم التنفیذ ذلک لان القانون المدنی العراقی قد عالج الدفع بعدم التنفیذ مع الحق فی الحبس للضمان باعتباره صورة من صوره ولما کان الحق فی الحبس ینقضی بصورة اصلیة اذا قدم الدائن تأمینات کافیة للوفاء بالتزامه فان هذا الحکم یسری فی حق الدفع بعدم التنفیذ الا ان هناک استثناء یرد على هذه القاعدة (سقوط الحبس بتقدیم الضمان الکافی) وذلک فی حالة البیع بموجب المادة (577) من القانون المدنی العراقی .

وترجع الحکمة من هذا الاستثناء الى ان البائع یطلب حقاً واجب الاداء فلا یکفیه ان یقدم له المشتری رهناً أو کفیلاً . فضلاً عما یتمتع به من حق امتیاز على المنقول او على العقار . مما یغنی البائع من الحصول على تأمین اخر لأن ما یتمتع به من تأمین عینی فیه الکفایة لضمان استیفاء حقه .

المطلب الثانی

التنازل عن الحق فی الحبس

تنص المادة (284) من القانون المدنی العراقی على انه (1- یزول الحق فی الحبس بزوال الحیازة . 2- ومع ذلک یجوز لحابس الشیء اذا خرج الشیء من حیازته خفیة او بالرغم من معارضته ، ان یسترد الحیازة اذا هو قام بهذا الطلب فی خلال ثلاثین یوماً من الوقت الذی علم فیه بخروج الشیء من حیازته وقبل انقضاء سنة من وقت خروجه) .

یتضح من الفقرة الأولى من النص أعلاه ان الحق فی الحبس یسقط ایاً کان السبب فی زوال الحیازة سواء أکان ذلک بصورة ارادیة او غیر ارادیة .

ولکن بالرجوع إلى الفقرة الثانیة من نص المادة المذکورة آنفاً یتضح لنا ان الذی یسقط به الحق فی الحبس هو تخلی الحابس اختیاراً عن حیازته للشیء قبل ان یستوفی حقه سواء کان صراحة أو ضمناً . وسواء کان نزوله عنه (ای عن حق الحبس) مقروناً بزوال الحیازة او غیر مقرون بالتخلی عنها . ونفرق هنا بین نوعین من التنازل :

1- التنازل الصریح :

یسقط الحق فی الحبس اذا نزل عنه الحابس صراحة قبل ان یستوفی حقه ، وهذا النوع من التنازل هو الغالب فی التعامل ویکون وفق أشکال متعددة کما لو سلم الحابس الشیء برضاه إلى مالکه او إلى خلفه الخاص اذا تصرف فیه المالک او اعلن عن نزوله عنه او شار الیه فی العقد . فالمشتری على سبیل المثال قد یتنازل عن الحق فی الحبس مسبقاً فی العقد الذی عقده مع البائع وبهذا یکون قد اسقط حقه فی حبس الثمن.

ویلاحظ أن التنازل الصریح عن الحق فی الحبس لایعتد به اذا کان قائماً على الغش ، فاذا کان المشتری قد قبل الوفاء بالثمن بالرغم من وجود حق امتیاز على المبیع لدائن البائع نظراً الى ما أکده البائع من ان حق الدائن مجرد حق مزعوم ، فان المشتری یحق له حبس باقی الثمن لان هذا شرط یقوم على الغش .

2- التنازل الضمنی :

یسقط الحق فی الحبس اذا نزل عنه الحابس ضمناً (أی دلالة) وهذا النوع من النزول یعد واقعه مادیة تستخلصها محکمة الموضوع من ظروف الدعوى وملابستها .

فالحابس مثلا یعد قد تنازل ضمناً عن حقه فی الحبس اذا نفذ على العین المحبوسة واتخذ اجراءات البیع الجبری فیجب علیه فی هذه الحالة ان یسلم العین إلى من رسا علیه المزاد . وهناک حالات لاتکفی للدلالة على نزول الحابس عن حقه فی الحبس کما لو علم المشتری وقت الشراء بالسبب الذی یخشى معه نزع المبیع فهذه لاتکفی بذاتها للدلالة على نزوله عن الحق لأنه قد یکون محیطاً بالخطر الذی یتهدده ویکون فی الوقت نفسه معتمداً على البائع فی دفع الخطر قبل الوفاء بالثمن مادام انه لم یشتر ساقط الخیار .

وتجدر الاشارة إلى ان المشرع العراقی اورد العدید من التطبیقات لسقوط الحق فی الحبس منها ما جاء فی المادة (578) من القانون المدنی وهو (1- اذا سلم البائع المبیع قبل قبض الثمن فقط أسقط حق حبسه ، ولیس للبائع فی هذه الحالة ان یسترد المبیع من ید المشتری ویحبسه إلى ان یستوفی الثمن) .

یتضح من النص المذکور ان حق البائع فی حبس المبیع یسقط بتنازل البائع عنه ولو لم یستوف الثمن کاملاً من المشتری هذا اذا کان التسلیم برضا البائع .

وجاء ایضاً فی الفقرة الأولى من المادة (579) من القانون المدنی العراقی (1- اذا کان الثمن مؤجلاً فی عقد البیع او رضی البائع بتأجیله بعد البیع فلا حق له فی حبس المبیع بل یلزم بتسلیمه إلى المشتری ولایطالبه بالثمن قبل حلول الأجل) . ومتى تم التنازل عن الحق فی الحبس فلا یجوز العدول عن هذا التنازل بعد حصوله .

فاذا خرج المبیع من ید البائع برضاه قبل دفع الثمن ، تعذرت علیه المطالبة باسترداده لحبسه حتى یستوفی حقه .

غیر ان انقضاء حق الحبس بخروج العین المحبوسة طوعاً من ید الحابس انما یرجع إلى ان الحق فی الحبس یقوم على أساس حیازة الشیء المحبوس فینقضی بانقضاء الحیازة طوعاً ولو لم تنصرف ارادة الحابس إلى التنازل عن حقه فی الحبس ، ومن ثم ینقضی الحق فی الحبس ولو کان الدائن عند التخلی قد أعلن انه یرید نقل حقه فی الحبس من الشیء إلى ثمنه .

ویستثنى من ذلک حالة ما اذا کان یخشى على الشیء المحبوس الهلاک او التلف . وتطبیقاً لذلک نصت المادة (283) فی فقرتها الثالثة من القانون المدنی العراقی على انه " واذا کان الشیء المحبوس یخشى علیه الهلاک او التعیب ، فللحابس ان یحصل على اذن من المحکمة فی بیعه وفقاً للاجراءات المرسومة لبیع الشیء المرهون حیازة وینتقل الحق فی الحبس من الشیء إلى ثمنه " .

ویعد مجرد خروج الشیء من حیازة الحابس قرینة على خروجه برضاه مالم یثبت الحابس العکس بنفی دلالتها باثبات ان الشیء قد سلب او اغتصب منه او خرج من یده خفیه او بالرغم من معارضته وقد حدد المشرع العراقی امکانیة الحابس فی استرداد الشیء اذا خرج من یده خفیه او رغماً عنه ویتحدد ذلک خلال ثلاثین یوماً من الوقت الذی علم فیه بخروج الشیء من یده ، وقبل انقضاء سنة من وقت خروجه فینبغی على الحابس ان یطلب رد الحیازة خلال هذین الأجلین . فان علم بخروج الشیء من یده بعد أحد عشر شهراً وخمسة عشر یوماً من وقت خروجه ، کان علیه ان یطلب الاسترداد خلال الأیام المتبقیة من انقضاء سنة على تاریخ زوال حیازته للشیء.

ویلاحظ أنه اذا خرجت الحیازة من ید الحابس ولو خفیة او رغم معارضته فان الحق فی الحبس یزول مؤقتاً مادام الحائز لم یسترد فعلاً الحیازة على النحو الذی اوضحناه . فاذا استرد الحیازة فی المیعاد عاد الیه الحق فی الحبس واذا انقضى المیعاد دون ان یستردها ، زال نهائیاً حقه فی الحبس .

وللحابس حق الاسترداد حتى لو کانت العین منقولاً وانتقلت حیازته من المختلس او المغتصب إلى شخص حسن النیة لان اختلاس الشیء او اغتصابه من الحابس یعد سرقة ضمان ، واذا انتقلت الحیازة من المختلس او المغتصب إلى حائز حسن النیة فان الحیازة بحسن النیة لا تمحو اثر سرقة الضمان .

وتأکیداً لذلک جاء فی المذکرة الایضاحیة للمشروع التمهیدی للقانون المدنی المصری ما یأتی " لیس الحبس على وجه الإجمال ، الا حیازة الشیء حیازة فعلیة ، لذلک کان طبیعیاً ان ینقضی بفقد هذه الحیازة ولکن ینبغی ان یکون هذا الفقد ارادیاً . فاذا خرج الشیء من ید محتبسه خفیة او انتزاع منه برغم معارضته ، ظل حقه فی الحبس قائماً وکان له ان یسترده ولو من ید حائز حسن النیة باعتبار ان الأمر ینطوی على سرقة ضمان على ان حق الاسترداد هذا وان کان جزاء یکفل حمایة الحق فی الحبس ، الا ان من واجب المحتبس ان یستعمله فی خلال ثلاثین یوماً من وقت علمه بخروج الشیء من یده " .

وبعد ذلک یثار التساؤل التالی وهو هل یعود الحق فی الحبس إلى الوجود اذا عاد الشیء إلى حیازة الدائن نفسه مرة أخرى کما اذا باع صاحب ورشة لتصلیح السیارات سیارته وسلمها إلى المشتری مع منحه أجلاً لدفع باقی الثمن ثم أعاد المشتری السیارة إلى صاحب الورشة لاجراء بعض الاصلاحات ، فهل یکون بامکان صاحب الورشة ان یحبس السیارة لضمان ما حلّ من أقساط ؟..

لم یرد فی القانون المدنی العراقی ما یشیر صراحة إلى حکم هذه الحالة .

أما فی الفقه المدنی فان الاتجاه الغالب یذهب إلى ان الحق فی الحبس ینقضی بمجرد تسلیم الدائن الشیء المحبوس لدیه إلى من له الحق فی استرداده لذا فان هذا الحق لایعود الا اذا کان رجوع الشیء إلى الدائن حاصلاً بموجب العقد ذاته الذی نشأ منه الدین الأول .

المطلب الثالث

اخلال الحابس بالتزامه فی المحافظة على العین المحبوسة

نصت الفقرة الثانیة من المادة (283) من القانون المدنی العراقی على انه " وعلى الحابس ان یحافظ على الشیء ویقدم حساباً عن غلته " . یتضح لنا من الفقرة أعلاه ان الحابس یلتزم بالمحافظة على الشیء المحبوس کما یلتزم بتقدیم حساب عن غلته .

ولکن قد یثار السؤال الآتی : ماهو مدى هذا الالتزام الذی یقع على عاتق الحابس بمعنى هل یلتزم ببذل عنایة ام بتحقیق نتیجة ؟..

لم یرد فی القانون المدنی العراقی نص یحدد نوعیة الالتزام الذی یقع على عاتق الحابس.

لذلک نؤید ما ذهب الیه جانب من الفقه . من أنه مادام المشرع العراقی لم یحدد مدى هذه المحافظة فینبغی ان تکون محافظة الرجل المعتاد وهذا یعنی ان التزامه هو التزام ببذل عنایة لا بتحقیق نتیجة .

ولم یکن هذا القول غریباً على القوانین المدنیة فقد نصت المادة (247/2) مدنی مصری على انه " على الحابس ان یحافظ على الشیء وفقاً لأحکام رهن الحیازة …".

لذلک نعتقد ان على المشرع العراقی ان یضع نصاً قانونیاً یحدد مدى العنایة المطلوبة ونوعیة الالتزام الملقاة على عاتق الحابس فیکون نص المادة (283/2) المقترح على الشکل الآتی : " وعلى الحابس ان یحافظ على الشیء وفقاً لأحکام رهن الحیازة ، وعلیه ان یقدم حساباً عن غلته " .

وبعد ذلک یثار التساؤل الآتی : هل ان اخلال الحابس بواجب المحافظة یجیز للمالک ان یطلب من القضاء اسقاط الحق فی حبس الشیء أم اخلاله بواجب آخر هو تقدیم حساب عن غلة العین یجیز للمالک ان یطلب اسقاط الحق فی حبس الشیء؟..

فنجد أن هناک خلافاً بین الفقهاء فی هذه المسألة إذ ظهر اتجاهان فی ذلک ، ذهب أصحاب الاتجاه الأول إلى ان الاخلال بواجب المحافظة على العین المحبوسة فقط یجیز ذلک وقد برّر الدکتور السنهوری هذا الاتجاه بقوله : " ان الحابس یلتزم بالمحافظة على العین، وعلیه ان یبذل فی ذلک عنایة الرجل المعتاد . فاذا أخلّ بهذا الالتزام اخلالاً خطیراً جاز للمالک ان یطلب من القضاء اسقاط حقه فی الحبس لتعسفه فی استعمال هذا الحق، ولیس هذا الا تطبیقاً للقواعد العامة " .

بینما ذهب أصحاب الاتجاه الثانی إلى أنه یسقط حق الحابس اذا أخل بأی التزام یفرضه القانون بما ان القانون الزم الحابس بالمحافظة على العین المحبوسة وتقدیم حساب للمالک عما انتجته العین المحبوسة وما قبضه منها ، لذا فالإخلال بای من هذین الواجبین یترتب علیه سقوط حق الحابس فی الحبس . وقد اید جانب من الفقه هذا الاتجاه بقولهم : " فاذا لم یقم الحابس بهذین الواجبین "واجب المحافظة وواجب تقدیم الحساب" کما اذا أهمل فی المحافظة على الشیء المحبوس اهمالاً یعرضه للتلف او لم یقدم حساباً عن غلته بحیث یؤدی ذلک إلى ضیاع هذه الغلة ، فی هذه الحالة یجوز للمالک ان یستصدر من القضاء حکماً باسقاط حق الحابس بسبب تقصیره" .

نتفق مع أصحاب الرأی الثانی إذ لایوجد أی دلیل قانونی لترتیب سقوط الحق فی الحبس على الاخلال بالتزام دون اخر من الالتزامات التی فرضها القانون . وتأسیساً على ذلک فان اخلال الحابس بالمحافظة على العین المحبوسة او اهماله فی تقدیم الحساب عن غلة العین او عدم تقدیمه ، یجیز للمالک او لمن له الحق فی استرداد العین المحبوسة اذا لم یکن مالکاً لها ان یطلب من القضاء حکماً باسقاط حق الحابس لیتم وضع العین بید عدل یتم تعیینه وفی ذلک ضمان لحق صاحب الشیء فی المحافظة علیه وجزاءً لتقصیر الحابس .

المطلب الرابع

هلاک العین المحبوسة

ینقضی الحق فی الحبس بهلاک العین المحبوسة ، لأن قوام الحق فی الحبس هو الحیازة المادیة لها ، وفی هذا الخصوص ینبغی علینا ان نمیز بین ثلاث حالات لهلاک العین المحبوسة .

الحالة الأولى : هلاک العین بخطأ الحابس:

فی هذه الحالة یکون الحابس مسؤولاً عن تعویض المالک ، وعلیه یخصم مبلغ التعویض من الدین الذی للحابس على المالک او من له الحق فی استردادها .

الحالة الثانیة : هلاک العین بسبب أجنبی لا ید للحابس فی وقوعه کآفة سماویة او حادثفجائی او قوة قاهرة :

وفی هذه الحالة لایتحمل الحابس تبعه هلاکها وانما یتحمل المالک هذه التبعه . ونشیر فی هذا الصدد إلى ان المشرع العراقی قد أشار إلى هاتین الحالتین وذلک فی نص المادة (426) من القانون المدنی العراقی والتی جاء فیها " اذا انتقل الشیء إلى ید غیر صاحبه بعقد او بغیر عقد وهلک دون تعد او تقصیر فان کانت الید ید ضمان هلک الشیء على صاحب الید. وان کانت ید أمانة هلک الشیء على صاحبه " . ونصت المادة (427) على أنه :

1- تکون الید ید ضمان اذا حاز صاحب الید الشیء بقصد تملکه وتکون ید أمانة اذا حاز الشیء لابقصد تملکه بل باعتباره نائباً عن المالک .

2- وتنقلب ید الامانة إلى ید ضمان اذا کان صاحب الید ولو بغیر قصد التملک قد حبس الشیء عن صاحبه دون حق او اخذه بغیر اذنه .

وقضت المادة (428) بما یأتی " اذا انتقلت ملکیة الشیء بعقد کانت ید المالک القدیم قبل التسلیم ید ضمان وتنقلب ید أمانة اذا امتنع واجب التسلیم بقیام سبب للحبس " .

یتضح لنا من هذه النصوص الثلاثة ان المشرع العراقی میز بین ید الضمان وید الامانة فتکون الید ید ضمان فی حالة ما اذا حاز صاحب الید الشیء بقصد تملکه . أما ید الأمانة فتکون فی حالة ما اذا کانت الحیازة لابقصد التملک بل باعتباره نائباً عن المالک فاذا کانت ید غیر المالک ید ضمان ، فان التزامه برد الشیء إلى المالک لاینقضی باستحالة تنفیذه بل یتحول هذا الالتزام إلى تعویض ویتحمل الحائز هو تبعة الهلاک . اما اذا کانت ید غیر المالک ید أمانة فان التزامه برّد الشیء إلى المالک ینقضی باستحالة تنفیذه ویتحمل المالک تبعة الهلاک . واذا تغیرت ید الأمانة إلى ید ضمان تکون تبعة الهلاک فی هذه الحالة على الحائز لا على المالک . ویحصل هذا التغییر کما لو حبس الشیء عن صاحبه دون حق أی بعد استیفاء الحابس لحقه .

واذا انتقلت ملکیة الشیء بعقد کانت ید المالک القدیم قبل التسلیم ید ضمان رغم ان ما یفترض فیه انه حسن النیة وتنقلب ید أمانة اذا امتنع واجب التسلیم بقیام سبب للحبس .

وبهذا نتفق مع ما ذهب الیه جانب من الفقه بقولهم ان ید الحابس على الشیء تعتبر ید أمانة لانه حبس الشیء لسبب مشروع ، والجواز الشرعی ینافی الضمان .

الحالة الثالثة : هلاک العین بخطأ من الغیر :

اذا هلکت العین المحبوسة بخطأ الغیر فیتحمل هذا الغیر مسؤولیة التعویض او کانت العین مؤمناً علیها .

وفی هذا المجال یثار السؤال الآتی : هل ینتقل الحق فی الحبس إلى مبلغ التعویض او إلى مبلغ التأمین ؟..

وللجواب عن ذلک نقول لم یرد فی القانون المدنی العراقی ولا فی القوانین المقارنة. ما یشیر صراحة إلى ذلک .

أما فی الفقه القانونی فیبدو ان هناک اتجاهین فی المسألة :

الاتجاه الأول : یرى أصحاب هذا الاتجاه ان الهلاک اذا کان بخطأ من الغیر ودفع التعویض، او کانت العین مؤمناً علیها ودفعت شرکة التأمین مبلغ التأمین انتقل حق الحبس إلى مبلغ التعویض او التأمین تطبیقاً لفکرة الحلول العینی .

وقد عزا جانب من الفقه سبب ذلک إلى ان الحلول العینی مبدأ عام ، ولیست النصوص التشریعیة الا مجرد تطبیقات له ، فلا توجد حاجة إلى نص خاص لکل حالة من حالاته ویقوم المبدأ على فکرة التخصیص ، فالعین المحبوسة قد خصصها القانون لضمان العین فما یحل محلها من مقابل یتخصص هو ایضاً لهذا الضمان .

وقد طبقت هذه الفکرة فعلاً فی حالة کون الشیء المحبوس یخشى علیه الهلاک او التعیب وفی حالة هلاک الرهن او تلفه . وطبقناها دون نص فی حالة بیع ثمرات العین المحبوسة او تلفها وحلول التعویض او مبلغ التأمین محلها .

أما القول إن الحق فی الحبس یقوم على حیازة العین المحبوسة ذاتها ، فانه لایحول دون تطبیق هذا المبدأ ، ولیس هناک ما یمنع من ان تقع الحیازة على مایحل محل العین المحبوسة فیعد هذا بمثابة وقوع الحیازة على العین ذاتها . واذا کان المشرع قد راى حاجة الى الحلول العینی لمجرد ان یخشى على العین المحبوسة من الهلاک او التلف فاجاز ان یحل الثمن محل العین فی حق الحبس فمن باب اولى ان تکون الحاجة قائمة إلى الحلول العینی اذا هلکت العین فعلاً او تلفت وحل محلها التعویض او مبلغ التأمین .

الاتجاه الثانی : یتمثل الرأی فی هذا الاتجاه إلى القول إن الحق فی الحبس ینقضی بهلاک الشیء المحبوس ولاینتقل إلى التعویض او مبلغ التأمین . وان أصحاب هذا الاتجاه قد برروا موقفهم هذا بالاسباب الآتیة :

1- ان الحلول العینی لایستقیم مع الاعتبارات التی یقوم علیها حق الحبس ، فالحق فی الحبس یقوم على حیازة الشیء ، وهو بذلک یخول الدائن ان یمتنع عن تنفیذ التزامه باداء الشیء بشرط ان توجد رابطة بین التزامه هذا وماهو مستحق له . فالمشرع عندما قرر الحق فی الحبس اراد تنظیم وسیلة طبیعیة لحمل المدین على تنفیذ التزامه، اساسها وجوب تنفیذ الالتزامات بحسن النیة بحیث لایجوز للمدین ان یطالب دائنة بماله قبل ان یوفی بما علیه، وبهلاک الشیء تنهار هذه الاعتبارات جمیعاً .

2- لایجوز القیاس على المادة (247/3) مدنی مصری وهی حالة خاصة بحالة ما اذا کان الشیء المحبوس یخشى علیه الهلاک او التلف فقد اراد المشرع بهذا النص ان یوفق بین مصلحة المالک فی المحافظة على الشیء ومصلحة الحابس فی عدم التخلی عنه وهو اعتبار لاوجود له اذا هلک الشیء فاستحق عنه اداء مالیاً بسبب هلاک الشیء کتعویض او مبلغ تأمین . فلیس هناک مایبرر الحلول العینی فی حق الحبس بل هو ینقضی بهلاک الشیء ولاینتقل إلى المقابل المستحق .

3- ان الحلول العینی لایکون الا بنص ، ولم ینص المشرع على هذه الحالة ، وان الحلول العینی الذی ورد فی باب الرهن الحیازی لاینطبق علیه .

وبعد استعراض هذین الاتجاهین الفقهیین یتضح لنا عدم دقة کل منهما لعدم اهتمامهما بطبیعة بدل الشیء المحبوس إذ قد یکون بدل الشیء المحبوس عیناً کما قد یکون مبلغاً من النقود وهذا بدوره یقودنا إلى التساؤل الآتی :

هل تحل العین او یحل المبلغ من النقود حلولاً عینیاً کما ذهب الیه أصحاب الاتجاه الأول أم ان الحبس ینقضی وهذا ما أخذ به أصحاب الاتجاه الثانی ؟..

وعلیه نرى ان الاتجاه الصحیح یتمثل بعدم اطلاق القول بوجود الحلول العینی او عدم وجوده ولذلک فاننا نتفق مع من ذهب إلى القول بانه اذا کان بدل الشیء المحبوس نقوداً وکان حق الحابس المستحق الاداء فی ذمة مدینه ایضاً نقوداً فلا معنى لاستمرار الحبس بالحلول العینی إذ یأخذ الحابس حقه من هذا المبلغ فان کان هذا المبلغ أکثر من حق الحابس أخذ الحابس حقه وأرجع الباقی إلى المدین وان کان المبلغ أقل من حق الحابس اخذه الحابس ورجع بالباقی على المدین کدائن عادی .

ولکن فی حالة ما اذا کان بدل الشیء المحبوس نقوداً ولکن حق الحابس فی ذمة مدینة عیناً فی هذه ینتقل الحق فی الحبس إلى مبلغ النقود وذلک أخذاً بفکرة الحلول العینی والحکم نفسه یکون فی حالة حق الحابس فی ذمة مدینه مبلغاً من النقود ولکن أعطى بدل الشیء المحبوس الذی هلک عیناً شبیهه بالعین التی هلکت فیستمر الحق فی الحبس علیها ایضاً استناداً الى فکرة الحلول العینی .

ویبدو لنا ان اتجاه المشرع العراقی هو الجدیر بالتأیید وذلک للأسباب الآتیة :

أ- ان المشرع العراقی أورد تطبیقات لنظریة الحلول العینی کما فی حالة الخشیة من هلاک الشیء او تعیبه فیحق للحابس ان یحصل على اذن من المحکمة فی بیعه وفقاً للاجراءات المرسومة لبیع الشیء المرهون وینتقل الحق فی الحبس من الشیء إلى ثمنه .

ب- فالمشرع العراقی إذا لم یورد قاعدة عامة للحلول العینی فهذا لایعنی انه یرفض الأخذ بها بدلیل التطبیقات التی أوردها لهذا المبدأ ویکون بالامکان قیاس جمیع الحالات التی لم یرد فیها نص على هذه الحالة التی ورد فیها نص .

الخاتمة :

وتتضمن أهم النتائج والتوصیات :

أولاً: النتائج : ویمکن اجمالها فی الآتی :

1- الحق فی الحبس یتضمن وسیلة یستخدمها الدائن الحابس بنفسه لجبر مدینه على تنفیذ التزامه وهو بذلک یعتبر ضماناً خاصاً خوله القانون للحابس الذی یکون مدیناً لمدینه فی ان یمتنع من أداء التزامه حتى یستوفی حقه کاملاً.

2- ینقضی الحق فی الحبس بصورة تبعیة وبصورة أصلیة أما عن انقضائه بصورة تبعیة فیکون فی حالة انقضائه تبعاً لانقضاء الدین المضمون به .

أما عن انقضائه بصورة أصلیة فیکون بانقضائه بصورة مستقلة عن الدین المحبوس فینقضی حق الحبس ویظل الدین المضمون به قائماً ویکون ذلک بتقدیم تأمین کافٍ للوفاء بالحق المضمون بالحبس وفی حالة نزول الحابس عن حقه فی الحبس صراحة او ضمناً وعدم قیام الحابس بالتزامه فی المحافظة على العین المحبوسة وفی حالة هلاک العین المحبوسة .

3- لم یرد فی القانون المدنی العراقی نص یعالج مسألة انتقال حق الحبس إلى مبلغ التعویض أو مبلغ التأمین کقاعدة عامة وانما اورد تطبیقاً لذلک فی المادة (283/2) المتعلقة بالخشیة من هلاک الشیء او تعیبه وبالتالی لیس هناک ما یمنع من تطبیق هذه الحالة على جمیع الحالات الأخرى عن طریق القیاس وفقاً لنظریة الحلول العینی .

ثانیاً: التوصیات : ویمکن اجمالها فی الآتی :

1-ن الضروری ان ینص المشرع العراقی على القاعدة العامة للدفع بعدم التنفیذ لأن کلا من حق الحبس للضمان والدفع بعدم التنفیذ یعتبران من وسائل الضمان التی تضمن للدائن الوفاء له بحقه ولایترتب على التمسک بها انقضاء الالتزام وانما وقف تنفیذه . وبالتالی نقترح على المشرع العراقی ایراد النص الآتی بدلاً من نص المادة (280) منه " فی العقود الملزمة للجانبین اذا کانت الالتزامات المتقابلة مستحقة الوفاء جاز لکل من المتعاقدین ان یمتنع عن تنفیذ التزامه اذا لم یقم المتعاقد الآخر بتنفیذ ما التزم به " .

2- نقترح على المشرع العراقی اضافة عبارة بارادته او بعلمه إلى نص المادة (284) فقرة (1) وبذلک تکون الفقرة الأولى من المادة (284) بالصیغة الآتیة :

الفقرة الأولى: " ینقضی الحق فی الحبس اذا زالت حیازة الحابس للمال بارادته او بعلمه " .

3- لم یورد المشرع العراقی نصاً یحدد مدى العنایة المطلوبة ونوعیة الالتزام الملقاة على عاتق الحابس من أجل المحافظة على العین المحبوسة لذلک نعتقد أن على المشرع ان یجعل نص المادة (283/2) وفق الشکل الآتی .

الفقرة الثانیة : " وعلى الحابس ان یحافظ على الشیء وفقاً لأحکام رهن الحیازة ، وعلیه ان یقدم حساباً عن غلته " .

The Author declare That there is no conflict of interest

References (Arabic Translated to English)

Search References:
1. Dr. Ahmed Shawki Mohamed Abdel Rahman, General Theory of Commitment, Provisions of Commitment and Evidence in Jurisprudence and the Judgment of the Cassation, Knowledge Establishment in Alexandria, 2004.
2. Dr. Anwar Sultan, summarized in the general theory of commitment, provisions of commitment, Dar al-Nahda Arab Printing and Publishing, Beirut, 1972.
3. Advisor Anwar Tolba, mediator in civil law, C1, without a year printed.
4. Dr. Ismail Ghanem, General Theory of Commitment, Provisions of Commitment and Evidence, C1, Abdullah Wahba Library, Egypt, 1967.
5. Dr. Barham Mohamed Attallah, Sales Contract, University Culture Foundation, Alexandria, 1983.
6. Dr. Tawfiq Hassan Faraj, General Theory of Commitment, Provisions of Commitment, C2, University Culture Foundation, 1978.
7. Dr. Jalal Ali Al-Adawi, Compliance Provisions, Comparative Study in Egyptian and Lebanese Law, University House, 1985.
8. Dr. Hussam El-Din El-Ahwany, Contract of sale, I 1, Cairo, 1989.
9. Dr. Hassan Ali Al-Dinon, Explanation of Iraqi Civil Law, Provisions of Commitment, C2, Al Ma'arif Press, Baghdad, 1952.
10. Zine El-Din Ibn Nujim El-Hanfy, The Clear Sea Explanation of the Treasure of Minutes, C5, I 2, Dar Al-Ma'arafa for Printing and Publishing, Beirut, Lebanon, without a year printed.
11. Dr. Suleiman Morkos, Provisions of Commitment, Publishing House of the Egyptian Universities, Cairo, 1957.
12. Tariq Ziadeh, Legal Research, Gross Publications, No Year Printed.
13. Professor Abdul Baki Bakri, Explanation of Iraqi Civil Law, Implementation of the obligation, comparative study, Al-Zahraa Press, Baghdad, 1971.
14. Dr. Abdul Razzaq Al-Sanhoury, Al-Waseet in Explaining the New Civil Law, Sources of Commitment, C1, Publishing House of Egyptian Universities, Cairo, 1952.
15. Dr. Abdulsalam Zohani, Insurance, Egypt, Printing Press, without printing.
16. Dr. Abdul Majeed Al-Hakim, Professor Abdul Baqi Al-Bakri and Assistant Professor Mohammed Taha Al-Bashir, Civil Law, Provisions of Commitment, C2, Dar Al Kutub for Printing and Publishing, 1980.
17. Dr. Abdul Moneim Al-Badrawi, The General Theory of Obligations, C2, Provisions of Obligation, Dar al-Nahda al-Arabiya, Beirut, no year printed.
18. Kamal al-Din Muhammad bin Abdul Wahid known as the son of Hammam Hanafi, explain Fatih al-Qadeer, C 5, I 1, printing press Amiri, 1316 e.
19. Dr. Kamal Tharwat al-Wondawi, Explanation of the provisions of the contract of sale, comparative study with a group of Arab and foreign legislation, Dar es Salaam Press, 1, Baghdad, 1973.
20. Dr. Mohamed Hassan Abdel Rahman, Means to Compel the debtor to Meet His Religion, Comparative Study, Dar al-Nahda al-Arabiya, Cairo, 1997.
21. Dr. Mohammed Sulaiman Al-Ahmad, Introduction to the Study of Security, Comparative Analytical Study, Al-Hamed Publishing and Distribution, Amman, Jordan, I, 2002.
22. Assistant Professor Mohamed Taha Al-Bashir, Al-Waqeez in the Dependent Rights in-kind, I 3, Freedom House for Printing, Baghdad, 1974.
23. Dr. Mohamed Ali Arfa, Explanation of the new civil law in insurance - reconciliation - Deposit, Fouad I Press, Cairo, 1949.
24. Dr. Mustafa Ahmed Zarqa, Explanation of the Syrian Civil Law, Contracts named - Contract of sale and barter, I 6, Damascus, 1965.
25. Dr. Mansoor Mustafa Mansour, theoretical solutions in kind and applications in Egyptian law, a doctoral thesis submitted to the Faculty of Law, Cairo University, 1956.
26. PHILIPPE MALAURIE-LAURENT Dro It Civil, Paris, 1986, p.321.
 
Laws and Periodicals:
1. The Iraqi Civil Code No. 40 of 1951.
2. Iraqi Transport Law No. (80) of 1983.
3. Iraqi Personal Status Law No. 188 of 1959.
4. The Egyptian Civil Law No. 131 of 1948.
5. Jordanian Civil Law No. (43) for the year 1976.
6. The Algerian Civil Code of 1975.
7. The Syrian Civil Code No. 84 of 1949.
8. Journal of Syrian Law, issued by the Ministry of Justice, issues: (5-10), year 32, 1982, p. 191.