الانجاب بتقنیة الرحم البدیل وأثره فی تحدید جنسیة المولود

الإنجاب بتقنیة الرحم البدیل وأثره فی تحدید جنسیة المولود-^(*)-

Reproductive by alternative uterine technique and its effect in determining the nationality of the newborn

(*) أستلم البحث  فی 25/9/2013 *** قبل للنشر فی 30/10/2013.

(*) Received on 25/9/2013 *** accepted for publishing on 30/10/2013.

Doi: 10.33899/alaw.2018.160800

© Authors, 2018, College of Law, University of Mosul This is an open access articl under the CC BY 4.0 license

     (http://creativecommons.org/licenses/by/4.0).

المستخلص

یمکن تلخیص مضمون البحث فی احتمال ولادة شخص أو أکثر باعتماد تقنیة الرحم البدیل التی تتمیز عن غیرها من الولادات فی تدخل أکثر من شخصی الأم والأب فی العلاقات الطبیعیة التقلیدیة شرعیة کانت أم غیر شرعیة، فالقوانین ولا سیما قوانین الجنسیة قد احتاطت لتنظیم جنسیة المولود من طرفین تربطهما علاقة شرعیة هی الزواج فضلا عن الحالات الاستثنائیة التی تحدث فیها الولادة من علاقة غیر شرعیة بین رجل وامرأة ولم تغفل تلک التشریعات حکم اللقیط و مجهول الوالدین، لکن أن یکون لشخص واحد فی ظل هذه التقنیة أب (صاحب نطفة) و(أم تعطی البیضة) و(أخرى تحمل وتضع لمصلحة الأولى) هذا ما لم تنظم أحکامه قوانین الجنسیة ولم تحدد أثر مثل هذه الولادة على جنسیة المولود . فما هو الأساس الذی تبنى علیه جنسیة المولود، ولا سیما ان قوانین الجنسیة فی الغالب تعتمد على معاییر تستنبط من صلة الشخص بالدولة وتستمد من ثبوت نسب المولود لأبیه و أمه الشرعیین أو لأحدهما وهو ما یطلق علیه (حق الدم)، تفرز هذه التقنیة خلافات فقهیة معقدة تتعلق فی مدى مشروعیتها وفی حکم الصلات التی تنشا عنها وأهمها حکم نسب المولود لجهة الأب صاحب النطفة ولجهة الأم صاحبة البیضة والأم صاحبة الرحم، لذا کان من الضروری تسلیط الضوء على الإشکالیات التی تفرزها هذه التقنیة ومحاولة تطبیق أحکام الجنسیة على الفروض المستنبطة منها للوقوف على اثر هذه التقنیة على جنسیة المولود.

Abstract

The study can be summed up in the possibility of procreating a baby or more depending on the technology of alternative womb which is distinguished from other types of procreation in there being more than two persons, namely ,father ,and mother in the traditional normal relationships whether they are legal or illegal, laws and nationality laws in particular have taken precautions to regulate the nationality of a baby born to two parties tied by a legal bond , namely ,marriage  as well as exceptional cases in which birth takes place as a result of illegal relationship between man and woman ,moreover ,legislation has not been heedless of the legal provision of foundling and those whose parents are anonymous ,however ,that a baby under such a technology has a father (the owner of a semen). a mother (the owner of an ovum) and another woman (who conceives and gives birth for the benefit of the former) is not regulated by the nationality laws .ner is the effect of such a birth on the baby's nationality determined .what is then the foundation on which the baby's nationality is based .particularly that the nationality laws more often than not depend on criteria deduced from the persons connection with state and derived from the validity of baby's lineage , f.e.g helshe comes originally from his lher  father and mother or one of them called ''Blood Right''. Such a technology singles cut complex guristic disagreements connected with the extent to which it is legal and the provision of bonds resulting  from it, the most important

المقدمة

المبحث الأول: ماهیة الإنجاب بطریقة الرحم البدیل "الظئر" ومدى مشروعیته

المطلب الأول: التعریف بتقنیة الرحم البدیل بوصفه وسیلة للإنجاب

الفرع الأول: التطور التاریخی للإنجاب بتقنیة الرحم البدیل .

الفرع الثانی: تعریف الإنجاب بتقنیة الرحم البدیل .

المطلب الثانی: مدى قبول هذه التقنیة شرعا

 الفرع الأول: حکم إقرار لقیحه الزوجین فی رحم امرأة أجنبیة .

الفرع الثانی: حکم إقرار لقیحه الزوجین فی رحم زوجة ثانیة .

المطلب الثالث: مدى قبول هذه التقنیة قانونا

الفرع الأول: موقف القوانین المقارنة .

الفرع الثانی: موقف القانون العراقی .

المبحث الثانی: جنسیة المولود بطریقة الرحم البدیل "الظئر"

المطلب الأول: فرض الجنسیة العراقیة الأصلیة على أساس الدم المنحدر من الأب

 الفرع الأول: جنسیة المولود من لقیحه الزوجین ورحم الزوجة الثانیة

الفرع الثانی: جنسیة المولود من لقیحه الزوجین ورحم امرأة أجنبیة عن الزوج

أولا: جنسیة المولود إذا کانت صاحبة الرحم لیست ذات زوج

ثانیا: جنسیة المولود إذا کانت صاحبة الرحم ذات زوج

المطلب الثانی: فرض الجنسیة العراقیة الأصلیة على أساس الدم المنحدر من الأم

الفرع الأول: جنسیة المولود من أم (صاحبة الرحم) عراقیة الجنسیة

أولا: إذا کانت صاحبة الرحم عراقیة وزوجة ثانیة لصاحب النطفة

ثانیا: إذا کانت صاحبة الرحم عراقیة ولیست ذات زوج

ثالثا: إذا کانت صاحبة الرحم عراقیة وذات زوج

الفرع الثانی: جنسیة المولود من أم (صاحبة البیضة) عراقیة الجنسیة

أولا: إذا تم إیداع لقیحه الزوجة العراقیة فی رحم ضرتها

ثانیا: إذا تم إیداع لقیحه الزوجة العراقیة فی رحم امرأة  لیست ذات زوج

ثالثا: إذا تم إیداع لقیحه الزوجة العراقیة فی رحم امرأة  ذات زوج

الخاتمة

المصادر

 المقدمــة

أصبح من المعلوم أن التطور العلمی بدأ یأخذ أفاق جدیدة لم یکن الإنسان یتوقعها -ولوقت لیس بالبعید- بما یمتلکه من معلومات تتناسب مع المرحلة التی یعیشها ولکن التطور الذی لحق العلوم البیولوجیة ولا سیما فی مجال علم الوراثة والأجنة دفع کثیراً إلى التفکیر فی الإمکانیات التی یمکن أن یقدمها التطور العلمی والتقنی فی مجال الإخصاب ومکافحة العقم لدى الرجال والنساء على حد سواء ومن بین الوسائل الطبیة الحدیثة التلقیح الصناعی الذی افرز طریقة جدیدة - من بین طرق عدیدة تخرج عن نطاق البحث – هی طریقة الرحم البدیل "الظئر" ولما کانت هذه الطریقة سببا فی إدخال شخص ثالث إلى عملیة الإنجاب وهی فرض لم تستعد لمواجهته القوانین ولا سیما قانون الجنسیة  إذ تعتمد قوانین الجنسیة فی فرض الجنسیة الأصلیة على عوامل مستمدة من أصول المولود (الأب والأم) فضلا عن مکان الولادة ولمثل هذه الطریقة تأثیر کبیر على المعطیات التی یعتمدها المشرع فی فرض جنسیته الأصلیة.

نطاق البحث:

    ولتنوع الطرق والوسائل والتقنیات الحدیثة فی التلقیح الصناعی فان هذا البحث سوف یقتصر على تقنیة الرحم البدیل وأثرها فی تحدید جنسیة المولود،من حیث الجنسیة الأصلیة فی إطار صور قد تختلف نوعا ما عن صورة المولود لأبوین مجهولین واللقیط من حیث أن الأبوین معلومان من الناحیة البیولوجیة (صاحب النطفة وصاحبة البیضة) ولا سیما إذا کانا متزوجین ولکن سبب عدم التیقن من نسبة المولود لهما حصرا هو تدخل امرأة بوصفه شخصاً ثالثاً فی هذه العلاقة لتحمل وتضع المولود لذا سوف نقتصر البحث فی إطار الرحم البدیل على ثلاث صور هی:

أولا: تخصیب بیضة الزوجة بمنی زوجها خارجیا وزرعها فی رحم امرأة ثانیة متزوجة وقت الزرع من ذات الزوج صاحب النطفة .

ثانیا: تخصیب بیضة الزوجة بمنی زوجها خارجیا وزرعها فی رحم امرأة غیر ذات زوج (مطلقة،أرملة) قد أستبرأت رحمها بانقضاء عدتها أو لم تکن متزوجة أصلا.

ثالثا: تخصیب بیضة الزوجة بمنی زوجها خارجیا وزرعها فی رحم امرأة ثانیة متزوجة وقت الزرع من زوج آخر.

فرضیة البحث:

تقوم فرضیة البحث على احتمال ولادة شخص أو أکثر باعتماد تقنیة الرحم البدیل التی تتمیز عن غیرها من الولادات فی تدخل أکثر من شخصی الأم والأب فی العلاقات الطبیعیة التقلیدیة شرعیة کانت أم غیر شرعیة واحتاطت القوانین ولا سیما قوانین الجنسیة لتنظیم جنسیة المولود من طرفین تربطهما علاقة شرعیة هی الزواج فضلا عن الحالات الاستثنائیة التی تحدث فیها الولادة من علاقة غیر شرعیة بین رجل وامرأة ولم تغفل تلک التشریعات حکم اللقیط و مجهول الوالدین، لکن أن یکون لشخص واحد أب و أم تعطی البیضة وأخرى تحمل وتضع لمصلحة الأولى هذا ما لم تنظم أحکامه قوانین الجنسیة ولم تحدد اثر مثل هذه الولادة على جنسیة المولود، فما هو الأساس الذی تبنى علیه جنسیة المولود لا سیما ان قوانین الجنسیة فی الغالب تعتمد على معاییر مستنبطة من صلة الشخص بالدولة ومستمدة من ثبوت نسب المولود لأبیه و أمه الشرعیین أو لأحدهما وهو ما یطلق علیه بـ(حق الدم).

مشکلة البحث:

وتفرز هذه التقنیة خلافات فقهیة معقدة تتعلق فی مدى مشروعیتها وفی حکم الصلات التی تنشا عنها وأهمها حکم نسب المولود لجهة الأب صاحب النطفة ولجهة الأم صاحبة البیضة والأم صاحبة الرحم، لذا کان من الضروری تسلیط الضوء على الإشکالیات التی تفرزها هذه التقنیة ومحاولة تطبیق أحکام الجنسیة على الفروض المستنبطة منها للوقوف على اثر هذه التقنیة على جنسیة المولود.

منهجیة البحث:

نظرا لقلة المصادر العلمیة التی تناولت هذا الموضوع فی إطار القانون الدولی الخاص إن لم تکن معدومة فقد اعتمد الباحث على تحلیل موقف قانون الجنسیة العراقی ومحاولة استخلاص النتائج المبنیة على استقراء الآراء الفقهیة حول هذه التقنیة فی إطار الشریعة الإسلامیة التی تعد المنهل لسائر المسائل التی تتعلق بالأحوال الشخصیة وبشکل خاص مسائل ثبوت النسب التی لها تأثیر کبیر فی ثبوت الجنسیة من عدمه.  

أهمیة  البحث:

إذا کان الإنسان یسعى دائما إلى تحقیق ما یعتقد انه یصب فی مصلحته بالوسائل المتاحة له سواء أکانت هذه الوسائل مشروعه أم غیر مشروعة ولا یحده فی ذلک سوى الضوابط الشرعیة والقانونیة بما تمتلکه هذه الضوابط من رادع ذاتی مصدره الإیمان أو خارجی مصدره قوة الإلزام فی القاعدة القانونیة، فهو غالبا ما یسعى إلى استکمال ما یعده نقصا فی حیاته الأسریة وهو الذریة فإذا سنحت له الفرصة فی استکمال هذا النقص بإیداع البیضة المخصبة خارجیا من ماء زوجین فی رحم امرأة أخرى، فهل سوف یمتنع أم یستغل الفرصة؟ وما هو الحکم الشرعی والقانونی على هذه الطریقة فی الإنجاب؟ ولمن ینسب المولود؟ وما هو الأثر المترتب على جنسیة المولود من هذه الممارسة؟ وتحتاج هذه التساؤلات کلها إلى إجابات قد تفتقر التشریعات الوضعیة إلى الحلول الناجعة لها.

مما تقدم سوف نقوم بتقسیم البحث إلى مبحثین نخص الأول للتعریف بتقنیة الرحم البدیل وبیان الحکم الشرعی والقانونی لها الثانی لدراسة الفروض المترتبة على احتمالیة ولادة شخص بهذه الوسیلة واثر هذه الولادة على فرصة حصوله على الجنسیة الأصلیة فی ضوء أحکام قانون الجنسیة العراقیة النافذ رقم 26 لسنة 2006.

المبحث الأول

ماهیة الإنجاب بطریقة الرحم البدیل "الظئر" ومدى مشروعیته

   أطلق البعض على تقنیة الرحم البدیل مصطلح (عقد إجارة الأرحام)، وهذا المصطلح هو محل نظر لأن هنالک أحد عشر قولاً فی طبیعته لا یتسع مضمون البحث لتفصیلها جمیعا وهی کما یأتی: (عقد بیع، عقد وکالة، عقد نکاح، عقد رضاع، عقد استصناع، عقد ودیعة، عقد عاریة، عقد عمل، عقد مقاولة، عقد من نوع خاص فضلا عن عقد الإیجار)، ونعتقد أن اعتماد مصطلح تقنیة الرحم البدیل أوسع فی دلالته على المضمون لأن العلاقة بین أطراف العقد قد تکون بمقابل وقد تکون تبرعا لا یمکن أن نضفی علیه صفة الإیجار ولا حتى البیع.

المطلب الأول

التعریف بتقنیة الرحم البدیل بوصفه وسیلة للإنجاب

تُعد تقنیة الإنجاب بأسلوب الرحم البدیل أمر مستجد ومؤثر فی الحیاة القانونیة لما قد یترتب علیه من إشکالات فی حال حدوث الولادة بصرف النظر عن مدى مشروعیتها من الناحیة القانونیة والشرعیة، وهی عملیة اخذ النطفة الذکریة من الزوج والبیضة من الزوجة وإجراء عملیة التلقیح بینهما خارجیا ومن ثم تزرع اللقیحة فی رحم امرأة أخرى (غیر الزوجة).

الفرع الأول

التطور التاریخی للإنجاب بتقنیة الرحم البدیل

   لعل أول منازعة قضائیة ظهرت بشان الاستعانة بتقنیة الرحم البدیل کانت فی استرالیا بحکم أصدرته المحکمة العلیا فی استرالیا فی عام 1984 التی أذنت بموجبه لأحد المراکز المتخصصة فی الإخصاب الطبی المساعد وحفظ الأجنة باستنبات الأجنة المجمدة لزوجین من أثریاء أمریکا کانا قد لقیا حتفهما فی حادث تحطم طائرة بعد أن اجریا عملیة الإنجاب بطریقة أطفال الأنابیب وکانت لهما أجنة مجمدة لدى هذا المرکز قد تم الاحتفاظ بها احتیاطا لإعادة إجراء عملیة طفل الأنابیب فی حال فشل المحاولة الأولى وبالفعل تم زراعة الأجنة فی رحم أم بدیلة على أن تأخذ هذه الأخیرة أجرها من ترکة الزوجین بعد الولادة.

   وقد ظهر أول مرکز أو وکالة لتأجیر الأرحام فی العالم فی مدینة فرانکفورت فی ألمانیا، أما فی أمریکا فیرجع أصل هذه الممارسة بشکلها الحالی إلى د.ریتشارد لیفن بولایة کنتاکی فهو أول من أقدم على استخدام الرحم البدیل لإنجاح عملیة الإنجاب لمریضاته التی تعانی مشاکل فی الرحم ثم تطورت الفکرة فظهرت مکاتب فی کالیفورنیا تتولى تنظیم عقود بهذا الشأن بین الأزواج والنساء الراغبات بالحمل لمصلحة الغیر فی عام 1975 وتلتها مراکز فی کنتاکی 1978.

   وحکمت المحکمة العلیا فی بریطانیا بتسلیم الطفل المولود بتقنیة الرحم البدیل الذی حملته "کیم کوتون" إلى أبویه الأمریکیین مما أدى إلى انزعاج مجلس العموم البریطانی وتکونت لجنة "دی ماری وارنک" التی أصدرت توصیاتها بمنع أنواع الرحم المستعار کلها.

أما فی مصر فقد ظهرت تقنیة تأجیر الأرحام على خلفیة القضیة التی أثارها الزوجان (سماح 26 عاماً ویسری 36 عاماً) وهما من مدینة الإسکندریة عندما توجها إلى الدکتور (عبد المعطی بیومی) عمید کلیة أصول الدین/ جامعة الأزهر، لمعرفة مدى جواز لجوئهما إلى هذه التقنیة ولا سیما ان الزوجة کانت قد فقدت رحمها، وکان اجتهاده بالجواز الشرعی إذا ما توفرت شروط معینة حددها باجتهاده ولرغبة الزوجین فی تقصی الرأی الشرعی فقد قاما بالتوجه إلى شیخ الأزهر/ محمد سید طنطاوی الذی أحال الموضوع إلى مجمع البحوث الإسلامیة  الذی بدوره أفتى بتحریم هذه العملیة استنادا لرأی الدکتور إبراهیم بدران وزیر الصحة الأسبق وعضو مجمع البحوث الإسلامیة.

الفرع الثانی

تعریف الإنجاب بتقنیة الرحم البدیل

   عرف جانب من الفقه عقد إجارة الأرحام بوصفه الوسیلة القانونیة التی یمکن للأطراف اعتمادها لتنظیم العلاقة التی تنشأ بینهم والآثار المترتبة على إتمام هذا العقد بوضع المولود وتسلیمه لأبویه البایلوجیین بأنه: عقد تتعهد بمقتضاه امرأة بشغل رحمها – باجر أو من دون اجر – بحمل ناشئ عن نطفة أمشاج مخصبة صناعیا لزوجین استحال علیهما الإنجاب لفساد رحم الزوجة.

   وعرف آخرون الرحم البدیل بأنه: إیجار رحم امرأة أخرى لوضع بیضة الزوجة بعد تخصیبها بمنی الزوج فی داخله، لمدة الحمل مقابل أجر معین.

   وعرف الإنجاب بهذه الوسیلة بأنه: موافقة امرأة على حمل بویضة ملقحة لا تنسب إلیها لحساب امرأة أخرى وتسلیم المولود لها بعد ولادته.

   إن أهم ما یمکن ملاحظته على التعریف الأول هو ترکیزه على الطبیعة العقدیة للعلاقة بین أطراف تقنیة الرحم البدیل فضلا عن توضیحه لإمکانیة أن تکون هذه العلاقة معاوضه أو تبرع على وفق مضمون الاتفاق، وقد قصر صاحب هذا التعریف تقنیة الرحم البدیل على الصورة التی یکون فیها مصدر البیضة المخصبة زوجین استحال علیهما الإنجاب لفساد رحم الزوجة.

ولعل التعریف الثانی قد رکز على الطبیعة القانونیة للعقد وعلى المقابل الذی تتقاضاه الأم صاحبة الرحم البدیل أجراً لموافقتها وقیامها بحمل البیضة المخصبة ووضعها لمصلحة الزوجین.

   ونجد مما تقدم أکثر التعریفات شمولا لصور الإنجاب جمیعها بتقنیة الرحم البدیل هو التعریف الأخیر فقد التزم جانب الإطلاق، لأن خصوصیة هذه الوسیلة تکمن فی وجود عنصر أجنبی فی عملیة الإنجاب الصناعی یتمثل فی إسهام المرأة صاحبة الرحم، سواء أکانت البیضة المخصبة مقدمة من زوجین أم من رجل وامرأة لا تجمعهما العلاقة الزوجیة، وسواء أکانت العلاقة الزوجیة قائمة بینهما أم منقطعة لوفاة أو طلاق، بصرف النظر عما إذا کانت صاحبة الرحم ذات زوج من عدمه، ولم یتطرق إلى صلة صاحبة الرحم بصاحبی البیضة المخصبة.

   تنشأ العلاقة - بین صاحب النطفة وصاحبة البیضة من جهة وصاحبة الرحم البدیل من جهة أخرى - باتفاق ثنائی یأخذ صورة عقد بصرف النظر عن طبیعته و مدى مشروعیته القانونیة والشرعیة ومدى إلزام صاحبة الرحم بتنفیذ التزامها بتسلیم الولد ومدى ثبوت النسب إلى أی من أطراف العقد، وتتأتى أن الحاجة إلى الاستعانة بهذه التقنیة من فرضیة وجود زوجین راغبین بالإنجاب إلا أن الزوجة غیر قادرة على القیام بدورها الکامل لوجود عارض صحی یستحیل معه طبیا قیامها بحمل جنینها ووضعه مع قدرتها على إنتاج البویضات اللازمة والصالحة للتخصیب بمنی زوجها - کحالة المرأة التی فقدت رحمها نتیجة لاستئصاله لسبب  مرضی - للإمکانیات التقنیة والعلمیة المتاحة للزوجین فی الوقت الحالی التی تسمح لهما للحصول على مولود بالاستعانة بتقنیة الرحم البدیل، أما إذا عطفنا النظر إلى الآثار التی یمکن یتمخض عنها تنفیذ مثل هذا العقد ولا سیما الأثر المترتب على جنسیة المولود بتقنیة الرحم البدیل ولا سیما أن قوانین الجنسیة تجعل من ثبوت النسب لأب أو أم وطنیة أساسا لفرض الجنسیة الأصلیة، ولا تشترط غالبیة هذه القوانین التلازم بین الحصول على الجنسیة وبین الولادة الشرعیة فی فروضها جمیعاً، وقبل بیان اثر هذه التقنیة على جنسیة المولود لا بد من البحث فی مدى مشروعیة هذه التقنیة من الناحیة الشرعیة والقانونیة فی المطلبین الآتیین.

المطلب الثانی

مدى قبول هذه التقنیة من الناحیة الشرعیة

للبحث فی مدى قبول هذه التقنیة من الناحیة الشرعیة لا بد من التفریق بین فرضین الأول تکون فیه صاحبة الرحم أجنبیة عن صاحب النطفة سواء کانت ذات زوج أم لا، والثانی تکون فیه صاحبة الرحم زوجة ثانیة لصاحب النطفة ولذا اقتضى تقسیم المطلب إلى فرعین وعلى فق الآتی:

الفرع الأول

حکم إقرار لقیحه الزوجین فی رحم امرأة أجنبیة

  وهی الحالة التی یلجأ فیه الزوجان إلى الاتفاق مع امرأة أجنبیة عن الزوج لتکون رحما بدیلا عن رحم زوجته الأصلیة لذا یبرز رأیان:

یذهب الرأی الأول إلى جواز الحمل برحم إلام البدیلة سواء کانت صاحبة الرحم أجنبیة أم زوجة ثانیة للزوج، ویجد أصحاب هذا الرأی إن هذه التقنیة وان کانت مکروهة بسبب ما یترتب علیها من مشاکل إنسانیة وأخلاقیة إلا أنها تباح استحسانا وفی حالة الضرورة إذا ما توفرت الشروط الآتیة:

1.  إن تکون الأم صاحبة البویضة ذات زوج.
2.  أن تکون الأم صاحبة الرحم ذات زوج.
3.  أن یتم التلقیح برضا زوج صاحبة الرحم.
4.  أن تعتد صاحبة الرحم قبل نقل البویضة إلى رحمها للتأکد من خلو رحمها من تبعات ماء زوجها.
5.  أن تتوفر فی صاحبة الرحم القدرة الصحیة لتحمل تبعات الحمل والولادة.
6.  إعلام صاحبة الرحم ولیها بذلک.
7.  أن تکون نفقة صاحبة الرحم طوال الحمل على صاحب النطفة، ومن ثم ینسب الولد لأمه البیولوجیة وتعد الأم التی ولدته بمثابة الأم الرضاعیة له.

ویضیف جانب من الفقه الذی یؤید هذا الإطلاق شرطا إلى ما تقدم وهو أن تکون هذه التقنیة الوسیلة الوحیدة أمام المستجن لهما للتمتع بالبنوة  ولکن یختلف مع المؤیدین الآخرین لهذا الجواز بقوله بضرورة ألا تکون المرأة صاحبة الرحم حرثا لرجل آخر أو معتدة من حرث.

ولعل الاختلاف بین أصحاب الرأی الواحد فی اشتراط أن تکون أو لا تکون صاحبة الرحم ذات زوج إنما یدل على ضعف هذا الرأی من وجهة نظرنا المتواضعة.

 ولقد استدل أصحاب هذا الرأی على صحة قولهم بما یأتی:

1.  تقتصر وظیفة الرحم بالنسبة للجنین على انه وعاء لحفظ الجنین ومصدر لغذائه ولا صلة له بعملیة التخلق وإکساب الصفات الوراثیة، إنما الصلة المباشرة فی ذلک للخلیة المتحدة من التقاء الحیوان المنوی بالبیضة.
2.  قیاس الرحم البدیل على الرضاع لیتسنى تعدیة بعض أحکام الرضاع إلى الرحم الظئر بجامع إذ لیس له إلا دور وظیفی فی الحضانة والغذاء یقارب دور الثدی فی الرضاعة.
3. استصحاب الأصل العام فی الإباحة الأصلیة للأشیاء مع عدم وجود نص شافع للقول بالمنع والحرمة.
4.  تفهم قصد الشارع فی التناسل وتحقیقها.
5.  یصبح المحظور مباحا عند الضرورة أو الحاجة التی تنزل منزلتها ولما کان الإنجاب بتقنیة الرحم البدیل لا یتحقق فیه الزنا لعدم حدوث الوطء فان الرحم البدیل (الظئر) یجوز عند الحاجة إلیه بشروط.

  الرأی الثانی: عدم جواز الحمل بتقنیة الرحم البدیل إذا کانت صاحبة الرحم أجنبیة عن الرجل صاحب الماء.

وساق أصحاب هذا الرأی أدلة على صحة رأیهم على وفق ما یأتی:

1.  حرم الإسلام هذه التقنیة لسببین الأول أنها تؤدی إلى الخلاف والتنازع بین الناس، والثانی انها إلى اختلاط الأرحام فهل یعد هذا الولد ابن لصاحبة البویضة أم للمرأة التی ولدته.
2. إن عدم وجود الزوجیة بین صاحب الحیوان المنوی وصاحبة الرحم المستأجر یجعل الحمل غیر مشروعا بدلیل نص الآیة 72 من سورة النحل (والله جعل لکم من أنفسکم أزواجا وجعل لکم من أزواجکم بنین وحفدة ورزقکم من الطیبات أفبالباطل یؤمنون وبنعمة الله هم یکفرون) فإذا تبین انه لا بد من وجود زوجیة حالة بین صاحب الحیوان المنوی وصاحبة البیضة حتى یجوز التلقیح بینهما وان الذریة لا بد من أن یکونوا من زوجیة، فلا یجوز أن تحمل المرأة لحساب أخرى.
3.  إن قیاس الأم البدیلة على الأم من الرضاع بجامع أن دور کلا منهما تقتصر على التغذیة، قیاس مع الفارق لان إباحة استئجار النساء لإرضاع الأطفال إنما شرع للضرورة، خلافا للأصل، وما جاز للضرورة لا یقاس علیه، إذ أن القیاس حمل معلوم على معلوم فی إثبات حکم لهما أو نفیه عنهما بأمر جامع بینهما، ولیس هناک جامع بین الإرضاع والحمل بالرحم البدیل، ولا سیما أن الإرضاع مباح والحمل بالرحم البدیل محرم بدلالة النصوص الشرعیة والفقهیة، فضلا عن الفرق الکبیر بین المقیس والمقیس علیه، فالمرضعة تقوم بإرضاع طفل ثابت النسب لأبیه فی حین إن صاحبة الرحم البدیل تقوم بحمل طفل غیر ثابت النسب، وان القول بان صاحبة الرحم مثل المرضعة تسطیح للأمور أو تبسیط یتجاهل حقیقة دور الأم البدیلة مما یعد إجحافا لحقوقها.
4.  إن القول بجواز هذه الوسیلة یؤدی إلى تحویل الأسرة إلى سلعة بظهور سوق سوداء للأطفال وزیادة التفکک الأسری فضلا عن الاتجار بالأجنة، ویضع الأسرة موضع الاتهام لما تفرزه هذه التقنیة من مشاکل أخلاقیة ودینیة واجتماعیة لا تنصرف إلى حیاة أطراف العقد فحسب بل تمس الجنین الذی قد یستقبل حیاته بجملة من المشاکل التی لیس لها مثیل لدى أقرانه من الأطفال مما ینعکس سلبا على حیاته فی المستقبل.

لقد أقر مجمع الفقه الإسلامی بمکة المکرمة فی دورته السابعة بتحریم هذه الحالة بإجماع الآراء على حرمة هذه الحالة ویعد جانب من الفقه إن هذه الحالة تجمع ثلاثة محاذیر هی: المخاطرة بغموض النتائج بالنسبة للجنین وفتح باب الشک بالنسب وإنها تؤدی إلى انکشاف العورة بالنسبة لصاحبة البیضة والمتطوعة بالحمل وهو أمر غیر جائز.

ویؤکد جانب من الفقه أن الرأی الراجح بعد استعراض أدلة الفقهاء المسلمین أن هناک فرق بین مدى قبول التقنیة شرعا وبین تحدید النسب – وهو مناط تحدید جنسیة المولود فی القوانین أغلبها – على الآتی ینسب المولود لصاحبة الرحم أصلا إذا کانت متزوجة بوصفه قاعدة عامة فالولد للذی ولد على فراشه، أما أذا کانت صاحبة الرحم لا زوج لها، وتیقنت براءة رحمها بدایة من غرس البیضة المخصبة حتى إتمام الوضع، فان الولد ینسب لصاحبة البیضة وزوجها - صاحب الحیوان المنوی المحترم- ویضیف أن فقهاء الشافعیة قد تعرضوا لثلاث قضایا، ولم یجعلوا تلازما بینهما فلا یلزم من جواز الأولى جواز الثانیة أو الثالثة وهکذا:

القضیة الأولى:

الرحم البدیل وان کان الأصل فیه عدم الجواز إلا انه لا علاقة له بثبوت النسب على فرض وقوعه.

القضیة الثانیة:

ثبوت النسب، إذ اثبتوا النسب فی الرحم البدیل لصاحبة البیضة وصاحب الحیوان المنوی المحترمین حال الإنزال وحال الاستدخال "التخصیب".

القضیة الثالثة:

ثبوت أم الولد, إذ لم یثبتوا لصاحبة الرحم کونها أم ولد،  لان الولد لم ینعقد من منیها على الرغم من أنها حملت وولدت، ولم یثبتوا لصاحبة البیضة لأنها أم ولد أیضا، ولان الولد لم یخرج منها مصورا (مع ملاحظة أن القضیة الثالثة تخص الأمة ومدى أن تعد مستولدة للوطء من عدمه).

الفرع الثانی

حکم إقرار لقیحه الزوجین فی رحم زوجة ثانیة

تکون البیضة من الزوجة والحیوان المنوی من الزوج، ویکون الحمل داخل رحم الزوجة الثانیة للرجل ذاته، ونجد فی هذه الصورة أن للزوجة مبیض سلیم منتج إلا أن الآفة فی رحمها سواء کانت عیوبا خلقیة شدیدة تمنع الحمل، أو أن الرحم قد أزیل من أساسه بعملیة جراحیة، على الرغم من أن زوجها سلیم وحیواناته المنویة منتجة، ولم تحدث هذه الحالة حتى الآن وهی صورة نظریة تصورها الشیخ بن عثیمین والشیخ مصطفى الزرقا،وهو أن یجری تلقیح خارجی فی وعاء اختبار بین بذرتی الزوجین ثم تعاد اللقیحه فی رحم الزوجة الأخرى للرجل متبرعة بذلک لان ضرتها لا تستطیع الحمل لمرض فی رحمها.

وناقش مجمع الفقه الإسلامی فی دورته السابعة المنعقدة سنة 1404هـ، هذا الفرض وقد قرر إجازته عند الحاجة ولکن ینصح فی الوقت نفسه الحریصین على دینهم ألا یلجأوا إلى ممارسته إلا فی حالة الضرورة القصوى، وبمنتهى الاحتیاط والحذر من اختلاط النطف أو اللقائح، وقد ذهب إلى أن أم الطفل هی صاحبة النطفة التی تم تلقیحها بنطفة الزوج، وتکون الزوجة المتطوعة بالحمل عن ضرتها، فی حکم الأم من الرضاع بالنسبة للمولود لأنه اکتسب من جسمها وأعضائها أکثر مما یکتسبه الرضیع من مرضعته فی نصاب الرضاع الذی یحرم به ما یحرم منه النسب.

وقد سحب المجلس فی دورته الثامنة إباحة هذه الصورة إذ أن الرأی الذی سار علیه مجمع الفقه الإسلامی فی دورته الثامنة هو التحریم إذ جاء:

"الطریقة الخامسة: أن یجری تلقیح خارجی بین بذرتی زوجین ثم تزرع اللقیحة فی رحم الزوجة الأخرى، فجاء فی القرار أن الطرق الخمسة الأولى- وهذه الطریقة من ضمنها – کلها محرمة شرعا وممنوعة منعا باتا لذاتها أو لما یترتب علیها من اختلاط الأنساب وضیاع الأمومة وغیر ذلک من المحاذیر الشرعیة".

ولقد ساق المجلس مسوغات لقراره سحب إباحة هذه الصورة إذ جاء أن الزوجة الأخرى التی زرعت فیها لقیحه بویضة الزوجة الأولى قد تحمل ثانیة قبل انسداد رحمها على حمل اللقیحة من معاشرة الزوج لها فی فترة متقاربة مع زرع اللقیحة ثم تلد توأمین ولا یعلم ولد اللقیحة من ولد معاشرة الزوج ولا تعلم أم ولد اللقیحة التی أخذت منها البویضة من أم ولد معاشرة الزوج، وقد تموت علقة أو مضغة احد الحملین ولا تسقط إلا مع ولادة الحمل الآخر الذی لا یعلم أیضا اهو ولد اللقیحة أم حمل المعاشرة، وما یوجب ذلک من اختلاط الأنساب لجهة الأم الحقیقیة  للحملین کلیهما والتباس الأحکام مما یترتب على ذلک من، إذ یوجب ذلک کله توقف المجمع عن الحکم فی الحالة المذکورة، وبعد مناقشة الموضوع وتبادل الآراء فیه أقر المجمع سحب حالة الجواز المذکورة فی الدورة السابعة سنة 1404هـ.

وعلى الرغم من ذلک فان هناک أراء تخالف رأی المجلس وتعد هذه الطریقة مشروعة تماما لا شیء فیها إذا تمت عملیة الترکیب بین النطفتین فی خارج الرحم ثم نقل إلى رحم امرأة أخرى لیستکمل دورته الجنینیة، فان لم تکن المرأة أجنبیة بالنسبة للرجل، وکانت زوجته الأخرى جاز ذلک وإلا لم یجز.

و یذهب جانب من الفقه إلى أن هذه الفرضیة لا تتحقق فیها شروط الضرورة أو الحاجة المنزلة منزلة الضرورة، لأن الزوجة صاحبة الرحم إذا کانت سلیمة فی مبایضها فما لها وهذه التقنیة،أما إذا کانتا بحاجة لبعضهما کأن تکون إحداهما معتلة المبیض والأخرى معتلة الرحم  فللزوج الزواج من ثالثة ورابعة خیر من اللجوء إلى هذه التقنیة التی تصطدم بالمحاذیر الشرعیة لأن الرغبات والمقاصد مشروطة بعدم المعارض الشرعی، والفرض الجدیر بالنظر هو إذا الرجل زوج لأربع نسوة وکلهن لا یمکنهن الإنجاب بالاستقلال، بمعنى عدم إمکان إنجاب إحداهن إلا فی حالة الاستعانة برحم الأخرى أو بیضاتها،على أن یکون التلقیح بماء زوجهن الذی هو سلیم وصالح للإخصاب، ویؤکد هذا الجانب من الفقه أن لیس أمام الزوج إلا احد الفروض الثلاثة وهی:

1.  الإنجاب بینهن بوسیلة الرحم الظئر.
2.  طلاق إحداهن للزواج ممن یرجى إنجابها استقلالا.
3.  صرف النظر عن الحلین وترک السعی للإنجاب.

وینتهی هؤلاء إلى إن إتباع وسیلة الرحم البدیل هنا هی أرجح الحلول الشرعیة بدلالة أن اللجوء إلى تقنیة الرحم البدیل فیه رعایة لمقاصد الشارع من الزواج وهو التناسل، وان ما یحرم سدا للذرائع یباح للمصلحة الراجحة، وفیه دفع لمفسدة محققة فی حالة اللجوء إلى طلاق إحدى الزوجات الأربع بلا ضرورة، فضلا عن اکتشاف سلامة الزوجة الجدیدة وقدرتها على الإنجاب باستقلال مسألة ظنیة بالمقارنة مع إمکانیة نجاح عملیة الإنجاب بطریق الرحم البدیل بین الزوجات الأربع مما یعنی أن المصلحة مؤکدة فی هذا الحل ومن ثم فالموهوم لا یعارض المتحقق.

وعلى الرغم من ذلک فان هناک من یجد أن اللجوء إلى تقنیة الرحم البدیل حتى فی الفرض فی أعلاه لا تخلو من المخاطر والمشاکل ولا سیما نسب الطفل لجهة الأم وغیرها من المسائل الفقهیة، ولذا یرجح إتباع الحل الثانی وهو طلاق إحدى الزوجات والزواج بأخرى عسى أن یخلف الله تعالى علیه بالذریة، أما التذرع بالقول باحتمال اعتلال مناسل الزوجة الجدیدة، وهذا لا یکتشف إلا بعد الزواج، ومن ثم یکون طلاق إحدى الزوجات قد فقد جدواه، فیمکن الرد على ذلک بأن التقدم العلمی فی الوقت الراهن أصبح یتیح للزوجین إمکانیة معرفة فرصة الحمل قبل الزواج بالکشف والفحص المبکر، ومن ثم لا تُثار المشکلة، إذ یستطیع الزوج أن یتأکد بصورة مؤکدة من أن زوجته القادمة لدیها القدرة على الإنجاب، لذا یکون طلاقه لإحدى زوجاته قد وجد سببه ومسوغة.

وتؤدی عدم مشروعیة هذه التقنیة وتحریمها بانقطاع الصلة بین الزوج و ولده فان نسب المولود ثابت لأبیه صاحب الحیوان المنوی على فرض تحقق الولادة للزوج بتقنیة الرحم البدیل إذا کانت صاحبة البیضة زوجة له وکانت صاحبة الرحم زوجة أخرى له بالوقت نفسه، لأن الولد ناشئ من فراش الزوجیة، لقول النبی صلى الله علیه وسلم (الولد للفراش) وثبوت نسبه یکون من دون الحاجة إلى إقرار أو بینة على شرط توفر شروط النسب بالزواج الصحیح.

أما بخصوص نسب الولد لجهة الأم عموما فتبرز أقوال أربعة:

1.  الأم الحقیقیة هی صاحبة البیضة أما صاحبة الرحم التی حملت فتکون بالنسبة له أماً للرضاع.
2.  الأم الحقیقیة هی صاحبة الرحم الحاضن( الظئر).
3.  لیست إحداهما أما للولد لان الأم هی من کان لها صلتین بالولد أولاهما التکوین والوراثة واصلها البیضة المأخوذة منها وثانیهما الحمل والولادة واصلها رحمها الذی حضن المولود فترة الحمل.
4. (ینسب ولد الظئر إلى کلاهما معا ویثبت لکل منهما وصف الأم النسبیة ولیس الرضاع وان کان النسب لا یتجزأ إلا انه تتعلق به أحکام متجزئة کالإرث، ومن ثم فما یقبل التجزؤ ثبت فی حقهما على التجزئة وما لا یقبل التجزؤ  کوصف الأمومة،یثبت لکل واحدة منهما کاملا،کان لیس معها غیرها فی ذلک، ودلیل ذلک:
5.  القضاء بإلحاق النسب بأثنین إنما یکون عند تنازعهما على الولد مع استوائهما فی سبب الإلحاق وهو الدعوى ولیس لأحدهما فراش هذا إذا کانا رجلین، مثالهما ما روی عن عمر رضی الله عنه أن شریحا کتب إلیه فی جاریة بین شریکین جاءت بولد فادعیاه، فکتب إلیه عمر: "أنهما لبسا فلبس علیهما ولو بینا لبین لهما،هو ابنهما یرثهما ویرثانه وهو للباقی منهما" وکان ذلک بمحضر من الصحابة من غیر نکیر فحل محل الإجماع، وقد روی هذا القضاء عن علی رضی الله عنه – أیضا - فی رجلین وقعا على امرأة فی طهر واحد فجاءت بولد، فدعى له علی رضی الله عنه القافة وجعله ابنهما جمیعا یرثهما و یرثانه، فان کانت امرأتین، فقد قال الإمام أبو حنیفة:

یلحق بهما حکما، وقال الجمهور و أبو یوسف ومحمد لا یلحق بهما، ویعلق ابن القیم على هذا الخلاف بقوله عن قول الإمام أبی حنیفة: ألحقه بهما حکما مع العلم بأنه لم یخرج إلا من إحداهما، کما لو کان المدعی به مالاً فأجرى الإنسان مجرى الأموال والحقوق، وعن قول الجمهور بأنه لا یلحق بهما، یقول ابن القیم: للقطع باستحالة أن یولد منهما، وإذا کانت الاستحالة قد أضحت ممکنة ومحققة وواقع مشاهد وملموس فینبغی أن تتغیر فتواهم عندما یتأکد اشتراکهما فیه، ویتحول بذلک رأی الإمام أبو حنیفة من حکم تقدیری افتراضی إلى حکم مطابق للواقع.

1. یستخلص صاحب هذا الرأی إمکانیة الاشتراک بین الأمین من حدیث الرسول محمد صلى الله علیه وسلم الذی رواه البخاری عن عائشة رضی الله عنها أنها قالت :اختصم سعد بن أبی وقاص وعبد بن زمعة فی غلام فقال سعد:هذا یا رسول الله ابن أخی عتبة بن أبی وقاص عهد إلی انه ابنه انظر إلى شبهه،وقال عبدا لله بن زمعة هذا أخی یا رسول الله ولد على فراش أبی من ولیدته. فنظر رسول الله (صلى الله علیه وسلم) إلى شبهه فرأى شبها بینا بعتبة فقال: هو لک یا عبد الولد للفراش وللعاهر الجحر، واحتجبی منه یا سودة بنت زمعة قالت:فلم یر سودة قط، والذی یتضح من هذا الحدیث من وجهة نظر صاحب هذا الرأی أن النبی (صلى الله علیه وسلم) قضى فی هذه الواقعة وهی تنازع النسب بحکمین یقتضی کل منهما نقیض الآخر ومع ذلک اعمل کل فی مقتضاه من دون أن یقطع احدهما کل آثار الآخر بمعنى أنه أقر أن الولد للفراش ومقتضى ذلک انه أخ لسودة ولکن الرسول أمرها أن تحتجب منه، أی اعمل الرسول الشبه إذ انتفى المانع من إعماله فی هذا الحکم بالنسبة لها، ویؤکد صاحب هذا الرأی أن إیراد هذا الحدیث لیس من باب القیاس وإنما لاستنباط الدلالة على أساس الرسول الشبه فی حکمه هی صلة بیولوجیة فإذا کان هناک صلات بیولوجیة بطفل واحد و امرأتین کما فی حال البیضة والرحم فی تقنیة الرحم البدیل فان إعمال الصلتین کلتیهما یقتضی أن تعد المرأتین کلیهما أما نسبیة وهو تصور یمکن إدراکه عقلا وشرعا.
2.  إذا کان المعتبر فی النسب لجهة الأم هی الولادة فان الولادة بالمعنى اللغوی – ولو بمفهوم متفاوت – على المرأتین کلتیهما بإسهام کل منهما بجزء من الولادة، وکون إحداهما فراشا لصاحب النطفة لا ینفی – فی الواقع- صلة الأخرى بالولد ولا یمیز-بصرف النظر عن الحکم – صلة المرأة الفراش بالولد عن صلة الأخرى به تقریبا، ومن ثم فان حصل الإنجاب بالرحم الظئر بین نساء هن زوجات لصاحب النطفة لذا یکون التشریک بالنسب بین الأمین حینئذ مطابقا للواقع وغیر مخالف للشرع، إذ ان صاحبة الرحم وصاحبة البیضة کلتیها والدة للولد کما أنهما – فی الوقت نفسه – حرث لصاحب النطفة وهذا هو دلیل القول بالتشریک فی النسب وأساس الحکم به).

المطلب الثالث

 مدى قبول هذه التقنیة قانونا

تفرز دراسة مدى قبول هذه التقنیة من الناحیة القانونیة بعض الصعوبات فی التشریعات العربیة لغیاب القوانین المنظمة لها من جهة فضلا عن أن آثار هذه التقنیات التی تعد من المسائل التی تنتمی لقوانین الأحوال الشخصیة فی هذه البلاد التی تحیل فی المسائل التی لم تنظمها إلى مبادئ الشریعة الإسلامیة وهذا ما نص علیه قانون الأحوال الشخصیة العراقی رقم 188 لسنة 1959 المعدل فی المادة الأولى منه فقرة 3,2، لذا نقسم هذا المطلب إلى فرعین نسلط الضوء فی الأول على موقف بعض القوانین الغربیة التی تعرضت لتنظیم هذه التقنیة بعد دراسة آثارها الایجابیة والسلبیة فی مجتمعاتها ونعرض فی الثانی لمدى صحة مثل هذه الاتفاقات التی تجری بین أطراف تقنیة الرحم البدیل أو بطلانها.

الفرع الأول

موقف القوانین المقارنة

یجد المتتبع للقوانین الأجنبیة فی الدول التی انتشرت فیها تقنیات الإنجاب الصناعی ولا سیما تقنیة الرحم البدیل أنهم لم یجمعوا على رأی واحد فمنهم من وجد أن هذه التقنیة جائزة من کل وجه ودلیل ذلک ازدهار أنشطة  مراکز الإنجاب الصناعی وزیادة أعدادها حتى وصلت إلى 24 مرکزا سنة 1991 فی اسبانیا وحدها من بینها عشرة مراکز خاصة تخدم فروعها فی البلاد.

ولعل أکثر الدول تشددا تجاه الموضوع هی ألمانیا لأن مشرعی هذه الدولة قد ذهبوا إلى فرض عقوبة على من یقوم بهذه العملیة إذ نصت المادة الأولى من القانون الصادر عام 1990 على انه (یعاقب بالحبس مدة لا تزید عن ثلاث سنوات أو بالغرامة کل من یجری عملیة تلقیح صناعی أو نقل لبویضات مخصبة لامرأة بغرض أن تتنازل الأخیرة عن الطفل بعد ولادته لامرأة أخرى) ولم یستثن المشرع الألمانی من ذلک سوى المرأة صاحبة الرحم ولا سیما إذا رغبت بالاحتفاظ بالمولود بعد ولادتها له.

وأقر المشرع الألمانی بطلان التعاقد بهذه الوسیلة، وعدم ترتیب أیة التزامات قانونیة على هذه العقود، إذ ینظر إلى أن هذا العقد فیه معنى أن الأم البدیلة قد باعت نفسها ودخلت فی عبودیة مؤقتة، فضلا عن أن بعض التشریعات الأوربیة ضمنت قوانینها المدنیة مواد قضت ببطلان هذه العقود مثل المادة 1343 من القانون المدنی الایطالی التی قضت ببطلان کل عقد یتعلق بالتصرف فی جسم الإنسان بما یخالف القانون والآداب العامة والنظام العام والمادة 1131 من القانون المدنی البلجیکی.

ولقد سلکت بعض التشریعات منحى آخر مثل موقف القانون الانکلیزی عام 1985 الخاص بهذه الوسیلة إذ انه لم یجرم النشاط فی ذاته إذا تم على سبیل التبرع وسلوک المرأة المتبرعة بالحمل والزوجین، بل جرم کافة الإجراءات التحضیریة أو التنفیذیة کافة المتعلقة بهذه الوسیلة إذا کان النشاط ذا دافع تجاری ویندرج فی ذلک أفعال التحریض والاتفاق والمساعدة و الإعلان وخلافه، ومن ثم ظل النشاط یمارس فی نطاق التبرع.

ونجد فی الولایات المتحدة أن التشریعات تتباین بین من تسمح بهذه الوسیلة کما فی ولایة (کنتاکی، ونیویورک، ونیفادا، وارکونسیس) وبین من یحظر نشاط الأم المستأجرة وکذا نشاط مکاتب الوساطة وتعتمد على انه یجب احترام شخصیة المرأة ومعاملتها بوصفها إنسانة ولیس حاضنة أو وعاء للإنجاب إذ یحمل نظام الرحم المستأجر فی طیاته مخاطر جسیمة على صحة المرأة الحامل فضلا عن أن هذه الوسیلة لا یقدم علیها من النساء المتبرعات من الطبقات الفقیرة فی المجتمع مثل ولایة(اندیانا، ونیوجیرسی، ولویزان، وفلوریدا).

وهناک ولایات تبیح هذه الوسیلة إلا إن قوانینها تقرر أن العقد المنشئ لهذه العلاقة لا یمکن تنفیذه بالقوة، بمعنى أن الأم البدیلة تستطیع أن تحتفظ بالطفل من دون وجود أی جزاء یجبرها على تسلیم الطفل لغیرها.

ولعل الهدف من مثل هذا الحکم هو کفالة أن تبنى العملیة على التبرع ولیس المعاوضة، مما یقطع السبیل على الاتجار بهذه التقنیة.

ومن جهة أخرى فان تقریر هذه التشریعات بطلان العقود التی تنظم علاقة الأطراف ضمن هذه التقنیة یترتب علیه انعدام أیة التزامات ناشئة عنها، ومن ثم إمکانیة رفض المرأة الحاملة تسلیم المولود بعد الولادة والاحتفاظ به لنفسها، وامتناع الزوجین صاحبا البیضة المخصبة عن استلام المولود  ولو کان ذلک من دون سبب معتبر، فضلا عن إمکانیة امتناعهما عن تسدید ما اتفقا علیه من مقابل نقدی.

الفرع الثانی

موقف القانون العراقی

لم ینظم المشرع العراقی أحکام الاتفاقات الخاصة بتقنیة الرحم البدیل (الظئر) فقد جاءت نصوص القوانین المدنیة العراقیة حتى الجزائیة خالیة من التنظیم لمثل هذا النوع من الاتفاقات، ولم یعرف المشرع العراقی ما یسمى بالحمل لحساب الغیر، إذ ذلک لأن کون هذه الوسیلة دخیلة على مجتمعاتنا الإسلامیة والعربیة أو لأنها تتنافى مع أحکام الشریعة الإسلامیة.

ولبیان مدى قبول أی اتفاق ومشروعیته فی ضوء أحکام القانون المدنی العراقی رقم 40 لسنة 1951 المعدل لا بد من توفر أرکان معینة فیه بصرف النظر عن موقف الشریعة الإسلامیة منه، فلکی یکون عقد ما صحیحا  ومنتجا لآثاره القانونیة یجب أن تکون أرکانه سلیمة وصحیحة وموافقة لأحکام القانون المدنی، فلا یکفی أن تتجه إرادة الطرفین وان کانت صحیحة وصریحة إلى إبرامه وإنما ینبغی أن یکون له محل مشروع قابل لحکمه فضلا عن وجود السبب المشروع، فهل یتوفر فی الاتفاق المبرم بین الزوجین والمرأة صاحبة الرحم فی ظل تقنیة الرحم البدیل الأرکان المطلوبة لصحته؟

یمثل الحمل لحساب الغیر صورة من صور وضع جسم صاحبة الرحم تحت تصرف الغیر وهو بلا شک استثمار لجسم الإنسان واستغلاله.

ولبیان مدى توفر رکن المحل فی عقد إجارة الأرحام لا بد من الرجوع إلى نص المادة 61 من القانون المدنی العراقی التی جاء فیها (1. کل شیء لا یخرج من التعامل بطبیعته أو بحکم القانون  یصح أن یکون محلا للحقوق المالیة. 2. الأشیاء التی تخرج من التعامل بطبیعتها هی التی لا یستطیع احد أن یستأثر بحیازتها والأشیاء التی تخرج عن التعامل بحکم القانون هی التی لا یجیز القانون أن تکون محلا للحقوق المالیة).

فضلا عن نص المادة 130 من القانون فی أعلاه والتی جاء فیها (1. یلزم أن یکون محل الالتزام غیر ممنوع قانونا ولا مخالفا للنظام العام أو الآداب العامة. 2. ویعتبر من النظام العام بوجه خاص الأحکام المتعلقة بالأحوال الشخصیة کالأهلیة والمیراث....الخ).

وینصرف المحل فی تقنیة الرحم البدیل إلى رحم امرأة بمفهومه العام ویمکن أن نعد الطفل هو محل الالتزام إذ ینبغی على صاحبة الرحم تسلیمه إلى الطرف الآخر بعد ولادته.

لذا ذهب البعض إلى انه على الرغم من أن المحل موجود فی أثناء التعاقد (الرحم البدیل) إلا أن فیه مخالفة واضحة جدا للقانون العراقی وما جاء فیه من شروط وأحکام خاصة بالمحل فی العلاقات العقدیة حتى یکتسب المشروعیة اللازمة له، لأنه ینصب على جسم الإنسان الذی یکون ممنوعا من أن یصبح محلا للحقوق المالیة قانونا على وفق نص المادة 130 المذکورة آنفاً ذلک إذ وجدت هذه المادة قیود قانونیة واشترطت ألا یکون محل العقد مخالفا للنظام العام والآداب العامة و إلا یعد العقد باطلا ولا سیما ان المشرع العراقی یعد الأحکام المتعلقة بالأحوال الشخصیة من النظام العام والآداب العامة، فمشروعیة المحل منتفیة بالنسبة للنظام العام العراقی هذا من جهة ومن جهة أخرى فان جسم الإنسان مما لا یصح التعامل به، ومن ثم على وفق نص المادة 133من القانون المدنی فان هذا العقد یعد باطلا على أساس ذاته لان رکن المحل فیه غیر قابل لحکمه.  

ویؤکد الفقه فی مصر عدم مشروعیة المحل على وفق أحکام المواد 132 و137 من القانون المدنی المصری ومناط ذلک أن هذا العقد فیه إخلال بمبدأ معصومیة الجسد البشری بالنسبة للمرأة صاحبة الرحم  وللطفل معا، ویرفض التقلید القانونی أن یکون احد الکائنات البشریة محلا للتصرف من احد، ومن ثم یقع هذا العقد باطلا لعدم مشروعیة المحل.

أما من حیث السبب الذی یمثل الرکن الذی یرتبط بالإرادة المحرکة فی العقد لتحقیق الغرض من العقد ومدى توفره ومشروعیته فی ظل تقنیة الرحم البدیل فان نص المادة 132 من القانون المدنی العراقی یشترط لصحة العقد یتضمن سبب مشروع ویکون کذلک إذا کان للعقد سبب موجود أو قابل للوجود ولا یخالف أحکام القانون والنظام العام والآداب العامة وإلا یعد باطلا ویؤکد نص المادة 137 ف 2 بطلان العقد إذا تخلفت هذه الشروط فی السبب.

ویجد البعض أن السبب فی تقنیة الرحم البدیل یختلف من طرف لآخر  فبالنسبة للزوجین هو الحصول على الطفل وهو سبب غیر مشروع لأنه یقع على جسم الإنسان الذی یخرج عن إطار التعامل بحکم المادة 61 من القانون المدنی العراقی المذکورة آنفاً، أما بالنسبة للطرف الثانی وهی صاحبة الرحم یعود إلى الحصول على الأجر المتفق علیه فهو أیضا غیر مشروع ویخالف النظام العام والآداب العامة، وهو أشبه بالأجر الذی تتفق علیه المرأة مع أی رجل لقاء المعاشرة الجنسیة غیر المشروعة.

ویعد آخرون أن الغرض من التعاقد هنا هو نسبة المولود إلى امرأة لیست أمه الحقیقة، أی انه یؤدی إلى تعدیل قواعد النسب وأحکامه التی تتعلق بالنظام العام ومن ثم یقع کل اتفاق على مخالفتها باطلا.

 یعنی اقرار بطلان هذا العقد بالضرورة انعدام أی اثر یترتب علیه إذا کانت المرحلة التی تقرر فیها البطلان سابقة على الشروع بتنفیذ العقد لکن ما الحل إذا کان العقد قد شرع فی تنفیذه وتمت ولادة الطفل؟ فی الحقیقة هناک مشاکل لا عد لها ولا حصر سوف تقدم نفسها للنقاش ومن بینها جنسیة المولود وسبل حصوله علیها وهو ما سنخص له المبحث الثانی من هذا البحث.

المبحث الثانی

جنسیة المولود بطریقة الرحم البدیل "الظئر"

لتحدید جنسیة مولود ما فی إطار قانون الجنسیة العراقی وغیره من القوانین یضع المشرع فی حسبانه وجودمولودحی بحاجة لتحدید مرکزه القانونی بمعنى هل تنطبق علیه أحکام فرض الجنسیة الأصلیة أم لا، فی تحدید صلات معینة یعدها المشرع أساسا لمنح الجنسیة الأصلیة وأخرى إذا ما توفرت أجازت لمن توفرت فیه أن یتقدم لطلب منحه الجنسیة المکتسبة، ومن هذه الصلات ثبوت نسبه لوالدیه أو لأحدهما على فرض تمتع الوالدین أو احدهما على الأقل بالجنسیة العراقیة (حق الدم), لکن تفرز هذه التقنیة علاقة بین مولود له صلات معقدة بأشخاص متعددین (الأب صاحب النطفة، والأم صاحبة البویضة، والأم صاحبة الرحم، وزوج صاحبة الرحم "صاحب الفراش") بمعنى هل یکفی تمتع احد هؤلاء بالجنسیة العراقیة لکی یمنح المولود الجنسیة العراقیة الأصلیة أو أن یکون له حق التقدم لطلب اکتسابه إیاها؟ وهل یکتفی المشرع بالصلة الطبیعیة لثبوت النسب أم یقتضی ثبوت الصلة الشرعیة أی ثبوت النسب شرعا لثبوت الجنسیة الأصلیة ؟ ولحظنا فی المبحث الأول أن مسالة ثبوت النسب للمولود بتقنیة الرحم البدیل تتباین أراء الفقهاء فیها وتتأثر کذلک بمعطیات تتعلق بکل حالة وهذه المعطیات هی:

1.  کون الأم صاحبة الرحم زوجة للأب صاحب النطفة أم لا ( أجنبیة عنه).
2.  کون الأم صاحبة الرحم صاحبة ذات زوج أم لا (مطلقة أو أرملة أو بکر).

وبما أن القوانین تبنی جنسیتها الأصلیة على أساس جنسیة الأبوین فی الغالب فان تحدید جنسیة أطراف تقنیة الرحم البدیل أمر مهم جدا، لذا بحثنا قمنا بإعداد جدول یمکن فیه تتبع الحالات والفروض التی یمکن أن تنتج عن إتباع هذه التقنیة فی الإنجاب التی یمکن أن تثار فی ضوئها التساؤلات حول جنسیة المولود على وفق ما یأتی:

المطلب الأول

فرض الجنسیة العراقیة على أساس الدم المنحدر من الأب

یقصد بحق الدم حق الفرد فی أن تتثبت له جنسیة الدولة الأصلیة التی ینتمی إلیها آباؤه بمجرد المیلاد بصرف النظر عن مکان المیلاد ویؤخذ بالنسب عادة من الأب بوصفه رب الأسرة فمتى ما ثبت بنوة الولد لأبیه تثبت له جنسیته. 

ومما یعنی أن رابطة النسب وثبوته هی أساس الجنسیة الأصلیة التی تبنى على أساس حق الدم، فی نص المادة (3) ف أ من قانون الجنسیة العراقیة النافذ رقم 26 لسنة 2006 التی تنص على انه (یعتبر عراقیا أ: من ولد لأب عراقی أو لام عراقیة)، نجد أن الجنسیة العراقیة قد بنی أساسها على ثبوت صلة البنوة بین المولود والأب المتمتع بالجنسیة العراقیة، ویؤکد شراح قانون الجنسیة العراقی الملغی، والنافذ، على ضرورة توفر شرطین لفرض الجنسیة العراقیة الأصلیة على المولود هما:

1.  أن یتمتع الأب بالجنسیة العراقیة حین ولادة طفله.
2. أن یکون نسب الولد ثابتا لأبیه العراقی على وفق أحکام القانون العراقی إذ تسری مسائل البنوة علیها قانون جنسیة الأب بموجب الفقرة الرابعة من المادة 19 من القانون المدنی العراقی رقم 40 لسنة 1951.

وبما أن نسب المولود بتقنیة الرحم البدیل لم ینظم بموجب أحکام قانون الأحوال الشخصیة العراقی رقم 188 لسنة 1959  المعدل.وان نص المادة 51 منه جاء فیها انه:

(ینسب ولد کل زوجة إلى زوجها بالشرطین التالیین 1: أن یمضی على عقد الزواج اقل مدة الحمل. 2: أن یکونک التلاقی بین الزوجین ممکننا)، وان نص المادة الأولى من القانون ذاته تؤکد فی فقرتها الثانیة على انه (2:إذا لم یوجد نص تشریعی یمکن تطبیقه فیحکم بمقتضى مبادئ الشریعة الإسلامیة الأکثر ملائمة لنصوص هذا القانون) فانه لا بد عند إقرار توفر هذین الشرطین من عدمهما من الرجوع إلى أحکام  الشریعة الإسلامیة وأقوال الفقهاء فیها، ومن ثم فان إقرار مدى تمتع المولود بمقتضى هذه التقنیة بالجنسیة العراقیة الأصلیة یتوقف على حکم نصی المادتین فی أعلاه وعلى آراء الفقهاء فیما لم یرد بشأنه نص قانونی ولذا سوف نقسم هذا المبحث إلى فرعین على وفق ما یأتی:

الفرع الأول

جنسیة المولود من لقیحه الزوجین ورحم الزوجة الثانیة

یقوم هذا الفرض یقوم على أساس أن یتم تلقیح بیضة الزوجة بنطفة زوجها العراقی  وإیداع اللقیحة فی رحم زوجة ثانیة لصاحب النطفة ویجد المتمعن فی الجدول المذکور آنفاً أن هذا الفرض ینطبق فی الحالات (1-2-3-4) منه ذلک أن هذه الصور تشترک فی أن الزوج یتمتع بالجنسیة العراقیة وان صاحبة الرحم هی زوجة ثانیة له فی الوقت نفسه، کل ما فی الأمر أن جنسیة صاحبة البیضة وصاحبة الرحم متغیرة فی هذه الحالات فتکون تارة عراقیة وتارة أخرى أجنبیة.

ویستطیع المتمعن فی نص المادة 51 من قانون الأحوال الشخصیة العراقی أن یجزم انه ومن الناحیة القانونیة إذا ولدت الزوجة صاحبة الرحم البدیل بعد مضی اقل مدة الحمل مع إمکانیة التلاقی بینها وبین الزوج  فان المولود یثبت نسبه إلى أبیه صاحب النطفة وهو ما یکفی لثبوت النسب لجهة الأب بصرف النظر عن مصدر البیضة التی تخلق منها المولود وعن جنسیة من ولدته سواء کانت عراقیة أم أجنبیة، هذا على أساس الحکم بالظاهر الذی یفید بان الولد ابن طبیعی وشرعی للذی ولدته، ولذا لا نحتاج إلى إثبات أو إقرار من أی شخص.

ومن ناحیة ثبوت النسب شرعا لجهة الأب  فقد ذکرنا انه لا یوجد من ینکر نسب المولود إلى أبیه, بل على العکس فان نسب المولود ثابت لأبیه صاحب الحیوان المنوی على فرض تحقق الولادة للزوج بتقنیة الرحم البدیل إذا کانت صاحبة البیضة زوجة له وکانت صاحبة الرحم زوجة أخرى له فی الوقت نفسه ویکون للحمل حکم الحمل من زواج صحیح.

وتتحقق شروط فرض الجنسیة العراقیة الأصلیة استنادا إلى نص المادة 3 ف أ من قانون الجنسیة العراقی رقم 26 لسنة 2006 على أساس الدم المنحدر من الأب فی هذا الفرض بحالاته الأربعة التی تکون فیه صاحبة البیضة المخصبة بنطفة الزوج زوجة له وصاحبة الرحم البدیل زوجة أخرى له حتما, بصرف النظر عن مکان الولادة سواء کانت داخل العراق أم خارجه، وعن جنسیة صاحبة البیضة وصاحبة الرحم البدیل سواء تتمتعتان بالجنسیة العراقیة أم لا، وعن ثبوت نسب المولود لجهة الأم (أی منهما تکون أمه النسبیة), وعن مدى مشروعیة التقنیة بحد ذاتها فلا تلازم بین مشروعیة التقنیة وثبوت النسب ومن ثم فرض الجنسیة الأصلیة على هذا الأساس.

الفرع الثانی

جنسیة المولود من لقیحه الزوجین ورحم امرأة أجنبیة عن الزوج

یقوم هذا الفرض على أساس أن یتم تلقیح بیضة الزوجة بنطفة زوجها العراقی  وإیداع اللقیحة فی رحم امرأة  أخرى لا تمت بصلة للزوج صاحب النطفة لذا یمکن توقع صورتین تختلفان من حیث حکمهما الشرعی الذی یلقی بظلاله على نسب المولود الذی یعد الرکیزة التی یبنی علیها المشرع شروط منحه الجنسیة، إذ تتمثل الصورة الأولى فی کون صاحبة الرحم لیست ذات زوج (أرملة أو مطلقة انقضت عدتاهما,  أو بکر لم تتزوج بعد) وتمثل الصورة الثانیة فی کون صاحبة الرحم البدیل ذات زوج، وسوف نفرد لکل صورة فقرة مستقلة:

أولا: جنسیة المولود إذا کانت صاحبة الرحم لیست ذات زوج.

ویجد من یمعن النظر فی هذه الصورة أنها تنطبق على الحالات (8-9-10-11) من الجدول المذکور آنفا وتشترک هذه الحالات فی أن صاحب النطفة عراقی الجنسیة وهو زوج لصاحبة البیضة المخصبة بنطفته وان لقیحه الزوجین قد تم إیداعها فی رحم امرأة أجنبیة عن صاحب النطفة وأنها غیر متزوجة . لکن السؤال هنا هل یمکن منح المولود الجنسیة العراقیة الأصلیة وما هو السند القانونی لذلک؟

ونجد إذا ما دققنا النظر فی قانون الأحوال الشخصیة العراقی النافذ ولا سیما فی المواد من 51-54 منه أنه لم یتطرق إلى مثل هذه التفاصیل التی قد تکون طارئة على مجتمعاتنا وتقالیدنا، لذا لا بد من الرجوع إلى أحکام المادة الأولى ف 2 منه والتی تحیل إلى مبادئ الشریعة الإسلامیة الأکثر ملائمة لنصوص هذا القانون.

وتجدر الإشارة إلى انه ومن خلال ما عرضناه فی المطلب الثانی من المبحث الأول من هذا البحث المتواضع نجد أن هناک رأیین فی نسب المولود بموجب تقنیة الرحم البدیل على وفق هذه الصورة:

الرأی الأول: یذهب إلى أن الولد لا ینسب إلى أبیه الطبیعی (صاحب النطفة) وإنما یأخذ حکم ولد الزنا وینسب إلى أمه التی حملته ووضعته لأنه لا یوجد فراش صحیح ینسب إلیه الولد.

ویؤدی اعتماد هذا الرأی فی تحدید نسب المولود إلى أمه حصراً إلى عدم الاعتراف بحق المولود فی جنسیة أبیه الطبیعی صاحب النطفة مما یتماشى مع شروط ثبوت النسب لجهة الأب بموجب المادة 51 من قانون الأحوال الشخصیة العراقی لأن انعدام الصلة بین الرجل ومن ولدت(صاحبة الرحم) لا یثبت نسبة المولود إلیه ومما یعنی انه لا تثبت له الجنسیة العراقیة الأصلیة على أساس الدم المنحدر من الأب .

لکن مع ذلک یعد المولود بحکم ولد الزنا لا یحرمه مطلقا من الجنسیة العراقیة وإنما یکون له أن یحصل علیها بطریق آخر غیر الدم المنحدر من الأب وإنما بالدم المنحدر من ألام و بالاستناد إلى نص المادة 3 ف أ من قانون الجنسیة العراقی ذاتها فی شقها الأخیر على فرض تمتع أمه (صاحبة الرحم) بالجنسیة العراقیة عند ولادته وهو ما یصدق فی الحالات (8-10) من الجدول المذکور آنفا، لأن هذه المادة تنص على انه (یعتبر عراقیا أ:من ولد لأب عراقی أو أم عراقیة.) ویکفی هنا إثبات واقعة الولادة، فعبارة (أو أم عراقیة) جاءت مطلقة  ومن المعلوم أن المطلق یجری على إطلاقه، ودلیل ذلک أن قانون الجنسیة النافذ جاء بنص مطلق عدل فیه أحکام الفقرة الأولى من المادة4 من قانون الجنسیة العراقی الملغی, وألغى نص الفقرة الثانیة من ذات المادة التی کانت قد أفردت لمن یولد من أم عراقیة وأب مجهول أو لا جنسیة له فی العراق.

وبناءا على ما تقدم فان من یولد من (صاحبة رحم عراقیة الجنسیة و لیست ذات زوج) تثبت له الجنسیة العراقیة بالدم المنحدر من الأم بصرف النظر عن جنسیة أبوه الطبیعی أو أمه صاحبة البیضة أو مکان الولادة، ولیس للحالات (9-11) من الجدول المذکور آنفا فرصة فی الحصول على جنسیة أبیهم الطبیعی (صاحب النطفة) لعدم ثبوت نسبهم إلیه بموجب هذا الرأی.

الرأی الثانی: ویرجح البعض أن الولد ینسب من الناحیة الشرعیة إلى أبیه وأمه البیولوجیین (الأب صاحب النطفة وزوجته الأم صاحبة البویضة) فیما لو کانت المرأة التی حملت ووضعت لا زوج لها، وتیقنت براءة رحمها بدایة من غرس البیضة المخصبة حتى إتمام الوضع، ولا اثر لحیاة صاحبی البیضة المخصبة او موتهما حینئذ فی ثبوت النسب, لعدم التعارض مع الفراش فی هذه الحالة،ولمصلحة الطفل فی أن ینسب لأبویه البیولوجیین خیر له من ألا ینسب لأب فی هذه الحالة، أو ینسب لام – وان کانت هی التی حملت وولدت وعانت ألامها- إلا أنها لیست بأمه التی خلق من مائها أی بیضتها.

 وإذا ما اعتمدنا على هذا الرأی فی تحدید نسب المولود لوجدنا انه ثابت النسب لأبیه العراقی صاحب النطفة وان کانت صاحبة الرحم أجنبیة عن الأخیر, ولکن یشترط أن تکون غیر متزوجة، وبالنتیجة فان شروط منح الجنسیة العراقیة الأصلیة بالدم المنحدر من الأب متحققة، لأن المولود ثابت النسب لأبیه صاحب النطفة وزوجته صاحبة البیضة، بصرف النظر عن جنسیة صاحبة البیضة وصاحبة الرحم، وعن مکان الولادة, وعن انعدام الصلة بین صاحب النطفة وصاحبة الرحم، وتفرض الجنسیة العراقیة الأصلیة بالدم المنحدر من الأب على المولود بتقنیة الرحم البدیل فی هذه الصورة على وفق هذا الرأی ویشمل هذا الحکم الحالات الأربعة (8-9-10-11) من الجدول المذکور آنفا.

ثانیا: جنسیة المولود إذا کانت صاحبة الرحم ذات زوج.

یتعلق هذا الفرض بجنسیة من یولد من تلقیح بیضة الزوجة بنطفة زوجها العراقی وإیداع اللقیحة فی رحم امرأة متزوجة من رجل آخر غیر صاحب النطفة، ویمکن الاستدلال على صورها فی الجدول المذکور آنفا فی الحالات(15-16-17-18).

ویجد من یدقق فی هذه الحالات أن عاملها المشترک الأول هو أن صاحب النطفة یحمل الجنسیة العراقیة ولیس له صلة معتبرة شرعا بصاحبة الرحم، أما العامل المشترک الثانی - الذی یمثل مرکز الثقل فی تحدید آثار هذه الولادة من حیث النسب، ومن ثم مدى تأثر المولود بهذه التقنیة بجنسیة أبوه البیولوجی أو الطبیعی صاحب النطفة - هو لأن صاحبة الرحم متزوجة بشخص آخر.

یثبت إعمال نص المادة 51 من قانون الأحوال الشخصیة العراقی انفه الذکر على وفق الوضع الظاهر من هذه الولادة من الناحیة القانونیة نسب المولود إلى زوج صاحبة الرحم البدیل (صاحب الفراش)، بمعنى أن لیس هناک أیة صلة للمولود بالأب الطبیعی صاحب النطفة.

ومن وجهة نظر الفقه الإسلامی فان الراجح لدى البعض انه یجب على زوج صاحبة الرحم أن ینکر نسب هذا المولود ولا یجوز له قبول نسبه ما دام على یقین بأنه لیس منه لقوله تعالى فی الآیة الخامسة من سورة الأحزاب(ادعوهم لآبائهم.....).

ویضیف آخرون انه لا ینتفی النسب إلا باللعان ولو تصادق الزوجان على نفیه لأنه حق الولد ولا یملکان إسقاطه من دون باللعان.

ویذهب الرأی الراجح فقها إلى أن الولد ینسب لصاحبة الرحم أصلا إذا کانت من حملت ووضعت متزوجة بغیر صاحب النطفة کقاعدة عامة.

لا نسب بین المولود وصاحب النطفة العراقی الجنسیة ومن ثم لا یمکن فرض الجنسیة العراقیة علیة بالاستناد إلى الدم المنحدر من الأب البیولوجی أو الطبیعی صاحب النطفة، لکن مع ذلک فانه فی الحالات (15-17) من الجدول المذکور آنفا التی یفترض فیها تمتع صاحبة الرحم بالجنسیة العراقیة  وبما أن الآراء الفقهیة تتجه نحو إثبات نسب المولود لصاحبة الرحم ذات الزوج حصرا فان للمولود فرصة التمتع بالجنسیة العراقیة الأصلیة بالدم المنحدر من الأم (صاحبة الرحم) استنادا إلى الشق الثانی من الفقرة  أ من المادة 3 من قانون الجنسیة العراقی النافذ. لأن عبارة (من ولد لأب عراقی أو لام عراقیة) جاء مطلقا فیکفی ثبوت واقعة ولادة الصغیر من صاحبة الرحم البدیل وثبوت جنسیتها العراقیة حین الولادة لفرض الجنسیة العراقیة الأصلیة على المولود، بصرف النظر عن مدى شرعیة العلاقة التی تربطها بصاحب النطفة، لأن إطلاق النص یمکن ولد الزنا إذا ثبتت الجنسیة العراقیة لمن جاءت به من التمتع بالجنسیة العراقیة, فانه من باب أولى أن یمنح المولود جنسیة أمه صاحبة الرحم  مع تأکید أن الفقهاء لم یجمعوا على أن تعد تقنیة الرحم البدیل بحکم الزنا لتخلف الوطء فیها.

المطلب الثانی

فرض الجنسیة العراقیة على أساس الدم المنحدر من الأم

استنادا إلى نص المادة 3 ف أ من قانون الجنسیة العراقیة النافذ رقم 26 لسنة 2006 یمکن أن تفرض الجنسیة العراقیة الأصلیة على المولود بتقنیة الرحم البدیل بالدم المنحدر من الأم إذا کانت تتمتع الأم بالجنسیة العراقیة حین ولادة الطفل بصرف النظر عن طبیعتها و عن جنسیة الأب سواء کان متمتعا بجنسیة أجنبیة أو عدیم الجنسیة أصلا، ولکن من هی أمه هل هی صاحبة الرحم أم صاحبة البیضة ام کلاهما، وهذا ما سنحاول تسلیط الضوء علیه فیما یأتی:

الفرع الأول

 جنسیة المولود من أم (صاحبة الرحم) عراقیة الجنسیة

نحاول فی هذا الفرع تحدید جنسیة المولود من تلقیح بیضة زوجة بنطفة زوجها وإیداع اللقیحه فی رحم امرأة تحمل الجنسیة العراقیة واثر ذلک فی أن تنطبق أحکام قانون الجنسیة العراقی النافذ علیها ویمکن أن یأخذ هذا الفرض الصور الآتیة:

أولا: إذا کانت صاحبة الرحم عراقیة الجنسیة وزوجة ثانیة لصاحب النطفة.

تنطبق هذه الصورة على الحالات ( 5-7 ) من الجدول المذکور آنفا، لکن السؤال هو هل تثبت الجنسیة العراقیة للمولود بمجرد ولادته حیا؟

توصلنا فیما تقدم إلى أن نسب المولود فی مثل هذا الفرض یثبت لجهة الأب لصاحب النطفة إما لجهة الأم فان غالبیة الفقهاء الذین تعرضوا لإثبات النسب لجهة الأم فی إطار تقنیة الرحم البدیل وجدوا بأنه یثبت لجهة صاحبة الرحم، وهناک من یثبته لصاحبة البیضة، وهناک من یعد کلاهما بمثابة الأم النسبیة للطفل، فضلا عن وجود من ینکر ثبوت النسب عنهما معا.

لکن على أساس الرأی الذی یثبت النسب لصاحبة الرحم فما هو مصیر جنسیة الطفل؟ یذهب البعض عند تفسیر نص المادة 3 ف أ من قانون الجنسیة العراقی النافذ الذی جاء فیه انه (یعتبر عراقیا  أ : من ولد لأب عراقی أو لام عراقیة)، إلى القول انه یشترط لکی تثبت الجنسیة العراقیة للابن المولود من أم عراقیة أن یثبت نسبه إلى

أمه العراقیة قانونا وعلیه لا جنسیة لمن لا یثبت نسبه إلى أمه العراقیة لذا فان النسب غیر الشرعی والتبنی لیس نسب قانونی من أمه العراقیة.

یثبت مثل هذا التفسیر بان المشرع العراقی _ ولا سیما بعد إغفاله نص الفقرة 2 من المادة 4 من القانون الملغی والتی کانت تنص على انه (یعتبر عراقیا من ولد من أم عراقیة وأب مجهول أو لا جنسیة له) _ لا یفرض الجنسیة العراقیة الأصلیة إلا للولد الشرعی المولود من أم عراقیة، أما المولود من أم عراقیة  وأب مجهول فلا جنسیة له.

إلا أننا نعتقد أن هذا الرأی محل نظر وفیه تقیید غیر مسوغ لنص المادة 3 من القانون النافذ، لأن إطلاق النص یفید انه یشمل الولد الشرعی من أم عراقیة وأب معلوم بصرف النظر عن جنسیته کما یشمل المولود من أم عراقیة وأب مجهول  أو لا جنسیة له ومن دون اعتبار لمحل الولادة، لذا فانه یکفی لثبوت الجنسیة العراقیة للمولود من أم عراقیة ثبوت واقعة الولادة وثبوت الجنسیة العراقیة لمن ولدته عند الولادة.

یکفی ثبوت واقعة ولادة الصغیر من صاحبة الرحم البدیل ذات الجنسیة العراقیة _ والتی یقرر الفقه انه یکفی لإثباتها شهادة امرأة واحدة بأنه مولود منها وانه انفصل عنها بالولادة، - تکفی لفرض الجنسیة العراقیة الأصلیة على المولود بتقنیة الرحم البدیل ذلک أن نص المادة 3 ف أ من قانون الجنسیة النافذ الذی جاء مطلقا والمطلق یجری على إطلاقه، ولا سیما ان نسبة المولود  إلى أمه متحققة من آراء الفقهاء فی تحدید أن الأم النسبیة هی (صاحبة الرحم) فی ظل قاعدة الدم المنحدر من الأم، بصرف النظر عن جنسیة أبیه صاحب النطفة الأجنبیة.

 وعلى فرض عدم ثبوت النسب لجهة الأم صاحبة الرحم، على رأی الذین یعتقدون بثبوت النسب لصاحبة البیضة، أو حتى من یجد نفی النسب عن کل من الامرأتین، فان الجنسیة الأصلیة تثبت للمولود على وفق النص ذاته لأن عموم النص تستوعب حالة الولد غیر الشرعی المولود من أم تحمل الجنسیة العراقیة فانه من باب أولى أن تستوعب حالة المولود من أم (صاحبة الرحم) ذات الجنسیة العراقیة والمتزوجة من صاحب النطفة وان کان یحمل جنسیة أجنبیة أو حتى عدیم الجنسیة، ولا سیما انه لا یوجد من الفقهاء من یقول باعتبار المولود على وفق هذه التقنیة إذا کانت صاحبة الرحم زوجة ثانیة لصاحب النطفة بوصفه فی حکم ولد الزنا.

ثانیا: إذا کانت صاحبة الرحم عراقیة الجنسیة ولیست ذات زوج.

تنطبق هذه الصورة على الحالات (12-14) من الجدول المذکور آنفا, وفی الحالتین کلتیهما یکون صاحب النطفة غیر متمتع بالجنسیة العراقیة وصاحبة الرحم لیست ذات زوج ولکنها تحمل الجنسیة العراقیة، فلا یمکن أن یستفید المولود من جنسیة (صاحب النطفة) الأجنبیة لأنه لا یرتبط بصاحبة الرحم بصلة معتبرة حتى یثبت نسب المولود له من الناحیة القانونیة، ولا ینسب المولود بالاستناد إلى نص المادة 51 من قانون الأحوال الشخصیة العراقی النافذ لصاحب النطفة لأنه لیس بزوج صاحبة الرحم، وانه لا ینسب لأب لکون أمه (صاحبة الرحم) لیست ذات زوج، فیکون المولود من الناحیة القانونیة بحکم المولود من أم عراقیة وأب مجهول - وهو ما یذهب إلیه جانب من الفقه الإسلامی على أساس أن المولود یأخذ حکم ابن الزنا لأنه لا یوجد فراش صحیح ینسب إلیه الولد،-وهو فرض لم یفرد له نص خاص فی قانون الجنسیة النافذ کما وضحنا سابقا، مع ذلک فإننا نعتقد بانصراف حکم المادة 3 ف أ من قانون الجنسیة العراقی النافذ على حالة من یولد لام صاحبة رحم عراقیة الجنسیة وان کنا نقر بکونه یأخذ حکم ولد الزنا، ومن ثم تفرض علیه الجنسیة العراقیة الأصلیة على أساس الدم المنحدر من الأم فحسب، بصرف النظر عن کونه ثمرة علاقة غیر شرعیة أم لا، وعن محل الولادة، وعن مدى ثبوت نسبه لأبیه الطبیعی صاحب النطفة، لأن البنوة یحکمها القانون العراقی إذا کان احد الأبوین عراقیا استنادا إلى نص الفقرة 5 من المادة 19 من القانون المدنی العراقی النافذ.

هناک رأی فقهی یذهب إلى أن هذه التقنیة ولا سیما فی هذه الحالة التی نحن بصددها غیر جائزة شرعا ولکن مع ذلک یثبت النسب فیها (لصاحب النطفة و زوجته صاحبة البیضة)، لعدم التعارض مع الفراش إذا کانت صاحبة الرحم لیست ذات زوج وتیقنت براءة رحمها ابتداء من غرس اللقیحة حتى إتمام الوضع, وتحقیقا لمصلحة الطفل فی أن ینسب إلى أبویه البیولوجیین کونه أفضل من أن لا ینسب لأب أو أن ینسب إلى لام حملت ووضعت إلا انه لیس من مائها -بیضتها-.

فإذا ما أخذنا بهذا الرأی الفقهی فی حالتنا فان نسب المولود سیکون ثابتا لأبویه صاحبی اللقیحة ولن یستفید المولود من جنسیة صاحبة الرحم العراقیة فی سبیل الحصول على الجنسیة العراقیة .

ثالثا: إذا کانت صاحبة الرحم عراقیة الجنسیة و ذات زوج.

تنطبق هذه الصورة على الحالات ( 19،21 ) من الجدول المذکور آنفا, وتشترک الحالتان فی کون صاحب النطفة أجنبیاً لا یحمل الجنسیة العراقیة، وصاحبة الرحم عراقیة الجنسیة إلا أنها متزوجة من شخص آخر غیر صاحب النطفة، وینسب الولد إلى الزوج استنادا إلى نص المادة 51 من قانون الأحوال الشخصیة العراقی النافذ وتماشیا مع الوضع الظاهر، إذا مضى على عقد الزواج اقل مدة الحمل وأمکن التلاقی بینهما، فإذا لم تتحقق شروط هذه المادة فلا یثبت النسب لجهة الزوج، ولا توجد فی الوقت نفسه صلة معتبرة بین صاحبة الرحم وصاحب النطفة لکی ینسب الولد إلیه.

فاذا کانت شروط المادة 51 متوفرة فان المولود سوف ینسب إلى زوج صاحبة الرحم (الولد للفراش) وهو قطعا لا یمت له بصلة من الناحیة البیولوجیة أو الطبیعیة، لذا یذهب جانب من الفقه بحق إلى انه یجب على زوج صاحبة الرحم أن ینکر نسب الولد لجهته ولا یجوز له قبول نسبه ما دام على یقین بأنه لیس منه لقوله تعالى فی الآیة 5 من سورة الأحزاب (ادعوهم لآبائهم....)، ولا سبیل إلى ذلک فی الشریعة الإسلامیة سوى ما یعرف فی الفقه باسم اللعان.

یثبت أن نسب المولود بتقنیة الرحم البدیل فی هذه الصورة لامه صاحبة الرحم ولا ینفیه عنها إنکار زوجها لنسب المولود لجهته باللعان، ومن ثم فهو یأخذ حکم من ولد لام عراقیة وأب مجهول لذا یمکن تطبیق حکم نص المادة الثالثة من قانون الجنسیة العراقی فی فقرتها الأولى ومنحه الجنسیة العراقیة الأصلیة على أساس الدم المنحدر من الأم، بشرط ثبوت الجنسیة العراقیة للأم عند الولادة بصرف النظر عن طبیعتها، وثبوت واقعة ولادة الطفل من صاحبة الرحم، ولم یعد لمکان الولادة أهمیة تذکر فی فرض الجنسیة العراقیة الأصلیة بالدم المنحدر من الأم العراقیة، لأن نص هذه المادة لم یعلق فرض الجنسیة العراقیة الأصلیة على شرط أن تکون الولادة قد حصلت فی العراق.

الفرع الثانی

جنسیة المولود من أم (صاحبة البیضة) عراقیة الجنسیة

 نحاول هنا تحدید جنسیة من یولد من جراء تلقیح نطفة زوج لا یحمل الجنسیة العراقیة لبیضة زوجته العراقیة وإیداع اللقیحة فی رحم امرأة أخرى، ولعل هذا الفرض یضم بین دفتیه صورا ثلاثة سنعرض لها تباعا على وفق ما یأتی:

أولا: إذا تم إیداع لقیحه الزوجة العراقیة فی رحم ضرتها.

تنطبق هذه الصورة على الحالات (5-6) من الجدول المذکور أنفا، وتشترک هاتان الحالتان بکون الأب صاحب النطفة لا یحمل الجنسیة العراقیة وفی الوقت نفسه لصاحبة البیضة وصاحبة الرحم، ولقد توصلنا فیما تقدم إلى أن نسب المولود یثبت من جهة الأب  لصاحب النطفة بوصفه زوج للامرأتین کلتیهما، وهنا لا یحمل الجنسیة العراقیة حتى یفیض بها على ولده، ولکن السؤال هنا یدور حول مدى إمکانیة أن تفیض الأم صاحبة البیضة بجنسیتها على من ولد من مائها؟ وان لم تکن من حملت به ووضعته، وللإجابة على هذا التساؤل لابد من استعراض الآراء حول مدى ثبوت النسب لجهة الأم صاحبة البیضة من الناحیة القانونیة.

یثبت نسب المولود على وفق المادة 51 من قانون الأحوال الشخصیة العراقی النافذ للزوج إذا جاءت المرأة بطفل على فراش زوجها إذا توفرت لذلک شروط هذه المادة المذکورة آنفا، ومن ثم فان نسب المولود لجهة أمه یثبت بالضرورة، وهی هنا صاحبة البیضة والرحم معا، أما إذا کانت صاحبة الرحم امرأة تختلف عن صاحبة البیضة  وان کانتا زوجتین للزوج نفسه فان هذا الفرض لم ینظم تشریعیا لذا ینبغی الرجوع إلى مبادئ الشریعة الإسلامیة الأکثر ملائمة لنصوص هذا القانون بالاستناد إلى نص الفقرة الثانیة من المادة الأولى من هذا القانون.

ولعل آراء الفقهاء الذین تعرضوا لتحدید نسب المولود بتقنیة الرحم البدیل إذا کانت صاحبة الرحم زوجة ثانیة لصاحب النطفة قد توزعت فی أربعة اتجاهات على وفق ما یأتی:

1.  ثبوت نسب المولود لصاحبة البیضة وزوجها.
2.  ثبوت نسب المولود لصاحبة البیضة ولصاحبة الرحم معا بشرط أن یقع الإنجاب بوسیلة الرحم البدیل (الظئر) بین زوجتین لصاحب النطفة، من دون مخالفة للشرع على وجه الحرمة.
3.  ثبوت نسب المولود لصاحبة الرحم البدیل من دون صاحبة البیضة.
4.  عدم ثبوت النسب لأی منهما فلیست إحداهما أما نسبیة للولد.

ونعتقد بالاعتماد على الاتجاهین الفقهیین (1-2) اللذین یثبتان لجهة الأم صاحبة البیضة وتطبیقا لنص الفقرة أ من المادة الثالثة من قانون الجنسیة العراقی النافذ فان الجنسیة العراقیة الأصلیة تثبت للمولود ومن لحظة ولادته حیاً بشرط ثبوت الجنسیة العراقیة لصاحبة البیضة عند الولادة بصرف النظر عن طبیعتها وعن جنسیة أبیه الأجنبیة أو المعدومة وعن مکان الولادة، هذا مع عدم إغفال اشتراط أن تکون کلتا المرأتین زوجة لصاحب النطفة فی الوقت نفسه.

أما إذا ما تم ترجیح الاتجاهین (3-4) اللذین ینفیان نسب المولود لجهة الأم صاحبة البیضة فلا یمکن أن تثبت الجنسیة العراقیة الأصلیة للمولود بالاعتماد على نصوص قانون الجنسیة العراقی النافذ على أساس الدم المنحدر من الأم (صاحبة البیضة) لأنه نسب بین المولود وبین أمه البیولوجیة.

ثانیا: إذا تم إیداع لقیحه الزوجة العراقیة فی رحم أخرى لیست ذات زوج.

وتنطبق هذه الصورة على الحالات (12-13) من الجدول المذکور آنفا، وتشترک الحالتان هنا بکون صاحب النطفة لا یحمل الجنسیة العراقیة ومتزوج من صاحبة البیضة ولیس له صلة معتبرة بصاحبة الرحم، ولیست هذه الأخیرة بذات زوج.

لم ینظم قانون الأحوال الشخصیة العراقی النافذ نسب المولود من أم غیر متزوجة وترک ذلک لمبادئ الشریعة الإسلامیة، ولم ینص قانون الجنسیة العراقی النافذ صراحة على تحدید جنسیة من یولد لام عراقیة غیر متزوجة، وبالوقت نفسه لم یتعرض لبیان جنسیة من یولد من جراء تلقیح بیضة زوجة بنطفة زوجها وإیداع اللقیحه فی رحم امرأة أجنبیة عن الزوج، وهو فرض ینتج عن تطور تقنیات الانجاب الحدیثة.

لذا لا بد من تسلیط الضوء على الآراء الفقهیة التی تعرضت لتحدید نسب المولود على وفق هذه التقنیة ولا سیما إذا ما تم إیداع لقیحه الزوجین فی رحم امرأة أجنبیة عن صاحب النطفة وکانت هذه المرأة غیر متزوجة  وهی على وفق ما یأتی:

1.  ثبوت نسب المولود لامه صاحبة البیضة بوصفها الأم الحقیقیة وانه ولد من مائها، ویذهب البعض الآخر إلى إثبات نسب المولود إلى أبویه البیولوجیین معا (صاحب النطفة وزوجته صاحبة البیضة) إذا کانت من حملت ووضعت لیست ذات زوج وتیقنت براءة رحمها بدایة من غرس البیضة حتى إتمام الوضع لعدم التعارض مع فراش ولمصلحة الطفل، کما أوضحنا سابقا.
2.  ینسب المولود لصاحبة الرحم و لا ینسب لصاحبة البیضة على فرض إیداع لقیحه الزوجین فی رحم امرأة أجنبیة عن الزوج وان کانت صاحبة الرحم لیست بذات زوج.

 خلاصة القول یفضی اعتماد الرأی الأول فی إثبات نسب المولود إلى أمه صاحبة البیضة فی الفرض الذی یتم فیه تلقیح بیضة الزوجة العراقیة بنطفة زوجها وإیداع اللقیحه فی رحم امرأة أجنبیة عنه ولیست ذات زوج الى منح المولود الجنسیة العراقیة الأصلیة استنادا إلى نص الفقرة أ من المادة 3 من قانون الجنسیة العراقی على أساس الدم المنحدر من الأم (صاحبة البیضة) العراقیة بصرف النظر عن طبیعتها، وعن جنسیة صاحب النطفة، وعن مکان الولادة.

أما إذا تم ترجیح الرأی الثانی وهو ما نمیل إلى تأییده فان نسب المولود لا یثبت لصاحبة البیضة، وبالنتیجة لا تثبت جنسیة صاحبة البیضة للمولود على وفق تقنیة الرحم البدیل وان تمتعت صاحبة البیضة بالجنسیة العراقیة عند ولادة المولود لان الأخیرة لا تعد أما نسبیة للمولود کما وینفصل عنها بالولادة کما هی الحال بالنسبة لصاحبة الرحم.

ثالثا: إذا تم إیداع لقیحه الزوجة العراقیة فی رحم امرأة ذات زوج.

تنطبق هذه الصورة على الحالات (19 -20) من الجدول المذکور آنفا، و تشترک هاتان الحالتان فی أن الزوج لا یحمل الجنسیة العراقیة وان الزوجة صاحبة البویضة تحمل الجنسیة العراقیة، أما صاحبة الرحم فهی متزوجة من شخص غیر صاحب النطفة.

وننجد إذا عدنا إلى قانون الأحوال الشخصیة العراقی النافذ انه یثبت نسب المولود من جهة الأب إلى زوج من ولدت الطفل ومن جهة الأم إلى الزوجة التی ولدت الطفل، إذا توفرت شروط نص المادة 51 منه، فإذا ما تخلف احد هذه الشروط لم یثبت النسب لجهة الأب وبقی ثابتا لجهة الأم، فإذا بنیت الولادة على وفق تقنیة الرحم البدیل وکانت الزوجة قد تبرعت بالحمل فان على الزوج أن ینکر نسب الطفل عند علمه یقینا انه لیس منه، ولیس له سوى إتباع طریق اللعان الذی رسمت أحکامه الشریعة الإسلامیة.

وهنا نجد أن نسب المولود یثبت لامه (صاحبة الرحم) فحسب بثبوت واقعة الولادة منها، بمعنى أن نسب المولود لا یثبت إلى أمه ( صاحبة البیضة)، ولا توجد صلة معتبرة بین صاحب النطفة وصاحبة الرحم وکنتیجة لذلک و استنادا إلى نصوص قانون الجنسیة العراقی النافذ فان صاحبة البیضة لا تفیض بجنسیتها العراقیة على الطفل المولود فی هذه الصورة وان کانت هی فی الحقیقة الأم التی خلق من مائها.

خلاصة القول لا تغنی معرفة النسب من الناحیة البیولوجیة فی هذه الصورة عن معرفة النسب من الناحیة الشرعیة, وإذا کانت الأم صاحبة البیضة عراقیة الجنسیة لا یمکن أن تعد من الناحیة الشرعیة أما نسبیة للمولود - لتعارضها مع الفراش بالنسبة لصاحبة الرحم وانتفاء الصلة بین صاحب النطفة وصاحبة الرحم - فان لذلک أثره على تطبیق نص المادة الثالثة من قانون الجنسیة العراقیة النافذ التی تعد الشخص عراقیا اذا کان مولودا لام عراقیة ولفظ أم لا ینطبق على صاحبة البیضة هنا.   

الخاتمــة

ختاما لبحثنا هذا توصلنا إلى مجموعة من النتائج والتوصیات على وفق ما یأتی:

النتائج:

1. یعنی استخدام تقنیة الرحم البدیل (الظئر) بوصفها وسیلة للإنجاب تدخل شخص ثالث لإتمام عملیة الولادة وهو (صاحبة الرحم البدیل) مما یعنی إیجاد فرضیة جدیدة تحتاج إلى تضافر الجهود الفقهیة والتشریعیة لتنظیم آثارها ولا سیما ما یتعلق بالنسب ما یترتب على ثبوته من آثار تلقی بظلالها على کثیر من العلاقات ومنها جنسیة الولد بهذه التقنیة.
2. یتجه الاتجاه الغالب فی الفقه الإسلامی نحو تحریم هذه التقنیة ویعدها غیر جائزة شرعا، ولکن مع ذلک فان هنالک من یجیز هذه التقنیة فی احدى صورها التی تتمثل فی إیداع لقیحه الزوجین فی رحم الزوجة الثانیة.
3. یفضی إن تطبیق أحکام القانون المدنی العراقی النافذ ولا سیما المواد (61_130_132ف1_137ف2) أن یعد العقد المبرم بین الزوجین من جهة وبین صاحبة الرحم من جهة أخرى باطلا لعدم مشروعیة المحل والسبب معا لتعارضها مع النظام العام للآداب العامة.
4. لم تجمع قوانین الدول الأجنبیة التی انتشرت فیها تقنیات الإنجاب الصناعی ولا سیما خاص تقنیة الرحم البدیل على رأی واحد, إذ أنها اتجهت فی غالبیتها نحو اعتماد قوانین تکفل أن تبنی هذه العملیة على التبرع مما یقطع سبیل الاتجار بهذه التقنیة وتحت طائلة التجریم.
5. لم یقر معظم فقهاء الشریعة الإسلامیة الذین تعرضوا لهذه التقنیة بالدراسة التلازم بین مشروعیة هذه التقنیة وثبوت النسب، بمعنى أنهم وان حرموا هذه التقنیة إلا أنهم لا ینکروا نسب المولود إلى صاحب النطفة فی بعض صورها, کما ولم یقطعوا صلة المولود بأمه صاحبة الرحم أو صاحبة البیضة، وإنما کانت لهم أراء متباینة حول من تکون أمه النسبیة، علیه فمن باب أولى یمکن القول بأنه لا تلازم بین مشروعیة هذه التقنیة وثبوت الجنسیة للمولود.
6. یعد تحدید نسب المولود وصلته بابیه أو أمه  وثبوت جنسیتهما العراقیة  الأساس فی فرض الجنسیة العراقیة الأصلیة على المولود، وتدق والمسألة وتصبح أکثر تعقیدا عند تدخل شخص ثالث فی عملیة الإنجاب، ولحداثة تقنیة الرحم البدیل فان التشریعات المنظمة لأحکام النسب لم تتطرق لها، وأظهرت الآراء الفقهیة التی تصدت لأحکام النسب على وفق هذه التقنیة تباینا کبیرا کانت نتیجته تعدد الأقوال فی ثبوت نسب المولود لکل حالة من الحالات التی حاولنا حصرها فی الجدول المذکور آنفا، مما یؤدی بالضرورة إلى ظهور نتائج متباینة فی مدى القدرة على فرض الجنسیة العراقیة الأصلیة على المولود و تحدید الأساس الذی تبنى علیه هذه الجنسیة.

التوصیات:

لغرض بیان موقف قانون الجنسیة العراقیة النافذ من جنسیة المولود على وفق تقنیة الرحم البدیل وتفادی الغموض الذی یکتنف تحدید صلته بصاحب النطفة وزوجته صاحبة البیضة وصاحبة الرحم البدیل نتمنى على المشرع العراقی أن یتدخل فی تنظیم تقنیات الإنجاب الصناعی ولا سیما تقنیة الرحم البدیل وان یراعى فی هذا القانون المسائل الآتیة :

1. موقف الشریعة الإسلامیة من هذه التقنیات إذ یوضح فیه ما هو جائز منها, ویجرم مادون ذلک، ویدخل فی طائلة التجریم کل فعل یؤدی إلى تحقیق النتائج المحظورة .
2. تضمینه الأحکام القانونیة التی تکفل تنظیم الآثار القانونیة المترتبة على إتباع هذه التقنیات الحدیثة فی الإنجاب ولا سیما نسب المولود، سواء کانت الطریقة المتبعة فی الإنجاب مقبولة من الناحیة الشرعیة والقانونیة أم لا، إذ تبنى معظم الآثار الشرعیة والقانونیة والمالیة والاجتماعیة على أساس وجود الرابطة النسبیة وما یترتب علیها من حلال وحرمة.