جریمة ابرام عقد الزواج خارج المحکمة فی قانون الأحوال الشخصیة العراقی النافذ

جریمة ابرام عقد الزواج خارج المحکمة فی قانون الأحوال الشخصیة العراقی النافذ-^(*)-

 

 

 

(*) أستلم البحث فی 19/9/2018 *** قبل للنشر فی 4/12/2018.

(*) Received on 19/9/2018 *** accepted for publishing on 4/12/2018.

Doi: 10.33899/alaw.2019.160810

© Authors, 2019, College of Law, University of Mosul This is an open access articl under the CC BY 4.0 license

     (http://creativecommons.org/licenses/by/4.0).

 

المستخلص

شرع الله سبحانه وتعالى الزواج لتستدیم به الحیاة إلا انه وعلى الرغم من ذلک قد یکون له آثار سلبیة عند حلول اقرب الاجلین فیه إما الطلاق او الوفاة الامر الذی یثیر عدداً من المشاکل فی حال کون الزواج غیر مکتوب وموثق بصیغة رسمیة بالنسبة لحقوق الزوجة ونسب الاطفال فضلا عن انه قد یکون سبباً لانتشار بعض الامراض اذا لم یسبق العقد فحصٌ طبی وعلى هذا الاساس ومراعاة لهذه لمصالح قرر المشرع ضرورة تسجیل العقد فی المحکمة الامر الذی یقتضی اولا ان یبرم امام المحکمة وأن تفرض فی حال مخالفة ذلک العقوبة الجنائیة على المخالف فأوجد المشرع جریمة قائمة بذاتها هی جریمة ابرام عقد زواج خارج المحکمة فی المادة (10) الفقرة (5) من قانون الاحوال الشخصیة، وعلى الرغم من ذلک کان التجریم الذی جاء به المشرع مشوبا بالنقص من حیث الاشخاص الذین یتحملون المسؤولیة الجنائیة ومن حیث العقوبة المقررة للجریمة ومدى فاعلیتها فی تحقیق الردع للحیلولة دون اتیان السلوک المجرم مرة اخرى ومنع الغیر من ارتکابه.

Abstract

Allaah has decreed marriage to sustain his life, but despite that, it may have negative effects when the nearest divorce or death occurs. This raises a number of problems in the event that the marriage is not written and authenticated in an official form regarding the rights of the wife and the children' The legislator decided to register the contract in

 

court, which requires first to be concluded before the court and to impose in the event of violation of the criminal punishment on the violator, the legislator created a crime in its own right is The crime of Abram Marriage contract outside the court in Article 10 paragraph (5) of the Personal Status Law, despite the fact that the criminalization of the legislator was deficient in terms of persons who bear criminal responsibility and in terms of punishment for the crime and its effectiveness in achieving deterrence to prevent Atian Conduct the criminal again and prevent others from committing it.

المقدمـة

یتمیز القانون الجنائی بان قواعده تتسم بقوة التأثیر على السلوک الاجتماعی ویبدو ذلک جلیا فی قانون العقوبات الذی یفرض انماط السلوک ویرتب الجزاء على من یخالفها، فهو الحامی للحقوق والمصالح المتعددة ویرتبط الى حد کبیر بشکل غیر منقطع بالعوامل و الاحداث الاقتصادیة والاجتماعیة من ضمنها الزواج الذی هو عقد بین رجل و امرأة تحل له شرعا غایته انشاء رابطة للحیاة المشترکة والنسل فکان ابرام العقد خارج المحکمة نموذجاً عن الزواج الشرعی لکن لمجرد افتقاده للصیغة الرسمیة التی تکتب بها وثیقة الزواج یجعله خلافا لنصوص القانون.

 وهی من افرازات المجتمع باختلاف صور عقد الزواج فیسعى المشرع للحد منها بوسیلته المتمثلة بالتجریم والعقاب على الرغم من عدم خطورة مرتکب هذه الجریمة ومشروعیة سلوکه إلا ان المشرع حرص مع ذلک على تجریم عدم مراعاة النصوص لغایات قصد منها حمایة المصالح او تنظیمها والتی هی هدف القانون.

 اهمیة البحث/

 تتجلى اهمیة الدراسة فی اهمیة القانون الجنائی ذاته أیاً کان محله سواء قانون العقوبات ام النصوص الخاصة المتناثرة فی القوانین فیهدف لحمایة المصالح سواء عامة تتعلق بالدولة والمجتمع ام المصالح الخاصة التی ترتبط بحقوق الافراد ومصالحهم، على ان قوة التأثیر الذی تتسم به النصوص الجنائیة على المجتمع بما یفرضه من انماط معینه للسلوک واجبة الاتباع وما یقترن بها من عقاب عند مخالفتها.

 فالمشرع یجرم انماط السلوک لضمان حریة المجتمع و الافراد وصیانة مصالحهم المشروعة التی تحقق منافع لهم بالتالی فالمشرع یقیَم منافع المصالح والمنافع المرتقبة منها ویتولى عملیة الترجیح بینها حتى یعتد بالمصلحة التی تحقق اکبر قدر من المنافع ویستبعد المنفعة الاقل نفعاً او التی تکون اضرارها مساویة لمنافعها المرتقبة وهو ما قصده المشرع بنص التجریم الذی اورده فی قانون الاحوال الشخصیة، ولا یقتصر الامر عند ذلک بل یجب ان یکون تنظیمه للجزاء متناسباً مع خطورة السلوک على المصالح المحمیة.

مشکلة البحث/

 تدور مشکلة البحث حول جملة من التساؤلات فرضها النص الجنائی لعل ابرزها.

1. هل الزواج خارج المحکمة  مشروع و صحیح؟ إن کان کذلک فما الذی دفع المشرع لتجریمه؟
2. هل المصلحة التی یسعى المشرع الیها من تجریم ابرام عقد الزواج خارج المحکمة هی مصلحة من نوع واحد تقتصر على التنظیم الذی یرغب به؟ ام ان هنالک اکثر من مصلحة یسعى المشرع الى حمایتها؟
3. هل وفق المشرع فی تحدید شخص المسؤول جنائیاً عن الجریمة لیتولى بعد ذلک فرض العقوبة علیه؟
4. عقد الزواج یشترط لصحته مشارکة اشخاص فیه لیعتد به شرعاً فوجودهم فیه ضروری، بالتالی کان لهم دور فی وقوع الجریمة وإسهام فی مخالفة النص الجنائی فما هو دورهم فی نص التجریم؟
5. لم یعد الغرض من العقوبة الانتقام من المدان ومواجهة الخطورة الاجرامیة فیه بل ظهر اتجاه فی السیاسة العقابیة لاستبدال العقوبات السالبة للحریة بأخرى أکثر تأثیرا ووقعاً فی نفس المحکوم علیه ولها اثر رادع قد یفوق الاخرى السالبة للحریة، فهل واکب المشرع العراقی هذا الاتجاه؟

 

نطاق البحث/

 لکل دراسة حدود تقف عندها فلا یدخل فیها من المواضیع ما لا یکون داخلا فی اساسها الفکری او یحیط بها وعلى هذا الاساس تقتصر الدراسة على دراسة جریمة ابرام عقد الزواج خارج المحکمة من خلال شرح مضمونها وهدف المشرع من النص علیها و الارکان التی تقوم علیها ومن جهة اخرى تقف الدراسة عند حدود القواعد الموضوعیة بالتجریم والعقاب.

منهجیة البحث/

 الدراسات القانونیة وعلى وجه الخصوص فی مجال القانون الجنائی لا تؤتی ثمارها إلا اذا اتبع فیها المنهج الاستقرائی المقارن لاستقراء التنظیم الذی وضعه المشرع المقارن ومن بعد ذلک الاخذ بالمنهج التحلیلی لهذه النصوص سواء ما تعلق منها بشق التجریم ام بشق الجزاء للخروج بقناعة تخدم البحث، بحثا عن حل لإشکالات البحث ومعرفة کفایة او عدم کفایة التنظیم الذی جاء به المشرع.

هیکلیة البحث/

 بهدف الاحاطة بدارسة جریمة ابرام عقد الزواج خارج المحکمة والبحث فیها بتعمق ارتأینا تقسیم الدراسة الى مبحثین وکما یأتی:

المبحث الاول

ماهیة الزواج الخارجی والمصلحة المعتبرة فی تجریمه.

المطلب الاول/ تعریف الزواج خارج المحکمة وصوره.

الفرع الاول: تعریف الزواج خارج المحکمة.

الفرع الثانی: صور الزواج خارج المحکمة.

المطلب الثانی/ المصلحة المعتبرة فی تجریم ابرام عقد الزواج خارج المحکمة.

الفرع الاول: تعریف المصلحة.

الفرع الثانی: عناصر المصلحة وأنواعها.

المبحث الثانی

احکام جریمة ابرام عقد الزواج خارج المحکمة

المطلب الاول/ ارکان جریمة ابرام عقد الزواج خارج المحکمة.

الفرع الاول: الرکن المادی.

الفرع الثانی: الرکن المعنوی.

المطلب الثانی/ آثار جریمة ابرام عقد الزواج خارج المحکمة.

الفرع الاول: عقوبة الجریمة البسیطة.

الفرع الثانی: عقوبة الجریمة المشددة.

 

المبحث الاول

ماهیة الزواج الخارجی والمصلحة المعتبرة فی تجریمـه

شرع الله سبحانه وتعالى الزواج وجعل له نظاما یحدد فیه علاقة کل من الزوجین بالآخر وجعلهما یتشارکان الاعباء فهو نظام اجتماعی یرقى بالإنسان لمعرفه ماله من حقوق وما علیه من واجبات، ولما کان تسجیل العقد من الخطورة بمکان لکونه یضمن حقوق الاطراف لتبقى على مدى الاجیال مصانة من الضیاع و بعیدا عن التأویل والاحتمال عند النزاع، ویحدث ان یبرم عقد الزواج لأغراض معینة وبمجرد انقضاء ما عقد علیه یحدث الانفصال وتطفو النزاعات، لذا ارتأینا تقسیم هذا المبحث الى مطلبین الاول لدراسة الزواج خارج المحکمة وصوره والثانی لبحث المصلحة المعتبرة فی تجریم الزواج خارج المحکمة.

المطلب الأول

تعریف الزواج خارج المحکمة وصوره

 تعددت صور الزواج وبصرف النظر عن اتفاق الرأی الفقهی حول شرعیتها من عدمه إلا انها تکاد تکون فی مجموعها تبرم خارج المحکمة وتفتقد للتسجیل الرسمی وفق الاجراءات التی قررها المشرع، علیه سیتم بحث الموضوع  فی فرعین وکما یأتی:

 

الفرع الاول

تعریف الزواج خارج المحکمة

قبل الشروع فی تعریف الزواج الخارجی لا بد من تعریف الزواج ذاته للوصول لتعریف الخارجی منه.

 الزواج لغة الاقتران والارتباط، فهو الضم والجمع وعبارة عن الوطء والعقد جمیعا ویأتی بمعنى الاقتران والازدواج وهو خلاف الفردی اقتران الزوج والزوجة او الذکر بالأنثى والزوج هو البعل والزوج هو المرأة ایضاً^، وقال تعالى (وقلنا یا آدم اسکن انت وزوجک الجنة....) کذلک قوله تعالى (وان اردتم استبدال زوج مکان زوج...).

 ویطلق لفظ النکاح على الزواج فی قوله تعالى (فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنکح زوجاً غیره)، فکلاهما وطء والشرع لا یبیح الوطء المجرد عن الزواج کونه یعد زنا منهی عنه، فیقال تناکحت الاشجار اذا تمایلت وانضم بعضها الى بعض، ونکح الحصى اخفاف الإبل اذا دخل فیها ونکح المطر الارض اذا خالط ثراها.

 الزواج فی الاصطلاح ألقانونی: لم تتفق التشریعات المقارنه فی تعریفها للزواج بالرغم من اتفاقهم على انه اقتران مشروع بین رجل و امرأة وأساس هذا الاختلاف کون هذا الاقتران عقد ام رابطة، فذهب المشرع الیمنی لتعریفه بأنه (ارتباط بین زوجین بمیثاق شرعی وغایته انشاء اسرة قوامها حسن العشرة) کذلک ما جاء به المشرع اللیبی بأن الزواج هو (میثاق شرعی یقوم على اسس المودة والرحمة والسکینة تحل به العلاقة بین رجل و امرأة لیس احدهما محرم على الاخر) وهناک من قصر التعریف على العقد کالمشرع الاردنی فعرفه(عقد بین رجل وامرأة تحل له شرعاً لتکوین اسرة وإیجاد نسل بینهما) کذلک فعل المشرع الجزائری فالزواج عنده (عقد یتم بین رجل وامرأة على الوجه الشرعی من اهدافه تکوین اسرة اساسها المودة والتعاون وإحصان الزوجین والمحافظة على الانساب) اما المشرع العراقی فقد جمع بین العقد والرابطة فی تعریفه للزواج بأنه (عقد بین رجل وامرأة تحل له شرعاُ غایته انشاء رابطة الحیاة المشترکة والنسل) وهو عین النص الذی اعتمده المشرع السوری.

 اما الزواج غیر المسجل فهو الزواج الذی لم تتم صیاغته فی محرر مکتوب امام موظف مختص یستتبع ذلک عدم ترسیم العقد فی الشکل الذی اشترطه القانون وجعله حجه عند النزاع فیفتقد الى الصیغة التی تکتب بها الوثیقة الرسمیة على وجه یمکن به ضمان الحقوق والشروط المتعلقة بها فیصبح وثیقة صالحة للاحتجاج بها عند التقاضی کلما اقتضت الضرورة ذلک فهو عقد زواج شرعی تتوافر فیه کل شروطه و ارکانه اما التسجیل فلا هو من الارکان ولا هو من الشروط فالزواج صحیح وکل ما فی الامر عدم سماع الدعوى الناشئة عنه إلا بعد تسجیله او بإثبات انعقاده فهو زواج لم یسجل فی المحکمة الشرعیة ولم یجر على ید مأذون ولم تصدر فیه وثیقة رسمیة وهذا التعریف یأخذ بالتسجیل الحاصل لدى المأذون الشرعی فی القوانین التی تأخذ بنظام المأذون وحتى هذا الاخیر یقوم بتصدیق التسجیل الذی تم من قبله لدى جهة مختصة و وضع ختمها ومصادقتها على العقد قبل تسلیم عقد الزواج للزوجین.

 فهو الزواج غیر المعقود امام القاضی المختص وغیر المسجل فی سجل المحکمة، فالتسجیل فی السجل یقتضی قبلا ان یسبقه الانعقاد امام القاضی وإن انتقل القاضی خارج بناء المحکمة لإبرامه، حیث یتولى رجل الدین او شخص آخر ابرام عقد الزواج وفقاُ للتعالیم الدینیة التی لا دخل للمشرع فیها، فی حین ان التسجیل یضمن تحقیق الاثار المترتبة علیه ویکسبها قوة الاثبات عند التقاضی بین الزوجین او بین ورثتهما.

الفرع الثانی

صور الزواج خارج المحکمة

 تعددت مسمیات الزواج خارج المحکمة او ما یطلق علیة بالزواج غیر مسجل منها الزواج العرفی وزواج المتعة و زواج السر و زواج المسیار و زواج الشغار وغیرها وهی فی حقیقتها زیجات لا تعدو ان تکون اما صحیحة ان توافرت فیها الارکان والشروط الشرعیة او  فاسدة اذا فقدت احد شروط الصحة او باطلة اذا فقدت احد ارکانا وعنصر الارتباط الجامع بین هذه الصور هو عدم التسجیل لدى الجهة المختصة،

وبعیداً عن الخلاف الفقهی حول مشروعیتها من عدمه سوف یقتصر البحث فی صورتی الزواج العرفی والمتعة کونها من ابرز صور الزواج خارج المحکمة فی المجتمع العراقی.

 الزواج العرفی هو العقد الذی تم فی الماضی وفق اصول الشریعة الاسلامیة ولم یسجل فی الحالة المدنیة فی وقتها القانونی، فهو زواج صحیح متى کان مستوفیاً لأرکانه الشرعیة ویترتب علیة کل الآثار الشرعیة للزواج سواء للزوجین او الابناء فهو عقد زواج یباشره الطرفان او من یوکلانه فی ای وقت وفی ای مکان فی المسجد او فی البیت على ید رجل الدین او غیره المهم ان یکون مستوفیاً لجمیع ارکانه الشرعیة وتردید الزوجین لصیغة الزواج وفقا للعرف السائد منذ عهد الرسول (صلى الله علیه وسلم) وحیث انه تم بشکل رسمی کان عرفیاً مقابل العقد المسجلویختلط مفهوم الزواج العرفی بمفهوم الزواج السری والذی یعرف فی مصر بالزواج العرفی یقوم على کتابة ورقه بین رجل و امرأة تتضمن اقرارا من الزوجین بأهلیتهما للتعاقد وخلوهما من کافة الموانع الشرعیة واتفاق الطرفین على صداق معین والإقرار بقبول جمیع احکام هذا العقد بما تقضی به الشریعة الاسلامیة وما یترتب علیه من آثار فهو نکاح بلا إشهار سواء کان ذلک بدون شهود او بحضور شهود وتواصوا بالکتمان ای إیصاء الشهود بکتمان الزواج عن الناس او عن بعضهم وفی الواقع یتعاقد رجل وامرأة سراً بان یشهد على زواجهما شاهدان من الاصدقاء مع التواصی بکتمانه ویکتبان بذلک ورقة یقر فیها الرجل ان المرأة زوجته وتکون الورقة من نسختین بید کل طرف نسخة للعمل بها، وتسمیة هذا النوع من الزواج بالعرفی تسمیة غیر صحیحة ولا تتفق مع الحقیقة لان معنى کون الشیء عرفیاً فأن الناس قد تعارفوا علیه او ارتضوه کونه متفقاً وأحکام الشریعة الاسلامیة وهذا الزواج لم یتعارف علیه الناس ولم یألفوه فالزواج العرفی فیه الاعلان ویشتهر بین الناس بید ان الزواج السری یقوم على الرغبة فی الکتمان.

 اما زواج المتعة فهو عبارة عن تزویج المرأة الحرة الکاملة اذا لم یکن بینها وبین الزوج مانع من نسب او رضاع او احصان او عدة او غیر ذلک من الموانع الشرعیة بمهر مسمى الى اجل مسمى بالرضاء والاتفاق، فإذا انتهى الاجل تبین منه من غیر طلاق، ویجب علیها مع الدخول بها اذا لم تکن یائسة ان تعتد عدة الطلاق اذا کانت ممن تحیض وإلا فبخمسة وأربعین یوماً و أرکانه الصیغة (زوجتک، انکحتک، امتعتک) والمحل والمهر والاجل وکلاهما بتراضی الطرفین ویترتب علیه آثاره بالنسبة للنسب والعدة کالزواج الدائم إلا انه لا توارث بین الزوجین ولا نفقه ولا طلاق ولا ظهار ولا لعان وینتهی العقد بمضی المدة المتفق علیها ولا یتجدد العقد قبل انقضاء المدة المحددة وان اراد الزوج التجدید وهبها المدة المتبقیة واستأنف العقد، وهذه العقود المعقودة خارج المحکمة صحیحة وفقاً للمذهب الذی عقدت فی ظله متى استوفت شروطها وأرکانها نتج عنها آثارها ومع ذلک لم تستکمل اجراءات تسجیلها، وان لم یوجد فیها آثار بالنسبة للتوارث او النفقة لما بعد الزواج إلا انه ومع ذلک ان حدث عنه حمل وجب نسبه الى ابیه من العقد فلا مجال والحالة هذه لاستکمال اجراءات اثبات النسب إلا بإثبات وقوع الزواج وتسجیله اولاً وحیث ان ذلک لم یتم فی وقته المحدد بالتالی حصل انتهاک لأحکام الفقرة (5) المادة (10) من قانون الاحوال الشخصیة لیُحال الزوج الى المحکمة الجزائیة المختصة استناداُ لها.

المطلب الثانی

المصلحة المعتبرة فی تجریم الزواج خارج المحکمة

 الاصل الاباحة والاستثناء هو التجریم وعلى هذا الاساس لا یتدخل المشرع بالتجریم إلا لمصلحة یتوخاها من وراء ذلک بقصد حمایتها او تنظیمها، والزواج سلوک مشروع یبعد الشبهات فما هی المصلحة من تجریمه؟، لذا سیخصص هذا المطلب لبحث المصلحة بذاتها فی فرع اول وعناصرها وأنواعها فی الفرع الثانی.

الفرع الاول

تعریف المصلحة

 تشتق المصلحة فی اللغة من الفعل الثلاثی صلح وتعنی الاصلاح وکلاهما جذرهما ذات الفعل صلح یصلح اصلاحاً، الصلاح ضد الفساد والإصلاح نقیض الافساد و الاستصلاح نقیض الافسادفکل ما کان فیه نفع سواء بالجلب والتحصیل کاستحصال الفوائد واللذات او بالدفع والاتقاء کاستبعاد المضار والآلام جدیر بان یسمى مصلحة فیتضمن معناها التحصیل او الابقاء بالحفظ ودفع المضرة وأسبابها.

 وهی فی الاصطلاح کل ما یشبع حاجة مادیة او معنویة لشخص من الاشخاص إلا انها وفقاً لهذا المفهوم تقتصر على المفهوم الذی حدده المشرع للمال بید انها انعکاس لما یربط الفرد بالشیء من اصله.

 وفکرة المصلحة فی قانون العقوبات هی محل حمایته کما انها المعیار للوقوف على فلسفته والأساس الذی یستند الیه لحسم بعض المشاکل القانونیة الهامة فهی مقصد المشرع من تشریعه وأمره بالحفاظ علیها بالتحصیل والإبقاء او الاباحة بعدم العقاب، فهی حالة الموافقة بین المنفعة والهدف وتوجد عند موافقة المنفعة للهدف فهی (کل حاجة انسانیة اذا کان من شأنها ان تؤدی الى اشباع مادی للإنسان او تحقق له استقراراً نفسیاً على ان لا تتعارض هذه الحاجات مع ما یقرره المشرع وهو دلیل ارتباط المصلحة بالمنفعة سواء کانت مادیة ام معنویة).

 وهناک من ذهب الى تعریف المصلحة انها هی (حالة الموافقة بین المنفعة والهدف)، والمصلحة محل الحمایة لابد وان تکون مشروعة مع قیام الحاجة لحمایتها وذلک یتطلب وجود علاقة بین الشیء والمنفعة وقیام الارتباط بین الاموال والأشخاص لان الاموال تتحول الى مصالح وان یضفی المشرع حمایته على ذلک بوصفه مصلحة قانونیة بالتالی فهی (المصلحة محل الحمایة القانونیة التی یضفیها المشرع على الحق المعتدى علیه او المهددة بالاعتداء)

الفرع الثانی

عناصر المصلحة وأنواعها

أولا عناصر المصلحة.

 تعرف المصلحة من وجود ثلاثة عناصر فیها تتمثل بعنصر المنفعة وعنصر الغایة وعنصر المشروعیة.

1. عنصر المنفعة یهدف الانسان من افعاله للوصول لغایة معینة تمثل الاساس الذی یستمد منه الفعل طابعه وصورته وهو بذات الوقت یعد مبرراً لأفعاله فالإنسان هو الذی یقدر بنفسه منفعته فمقیاس هذه المنفعة هو امر تفسیره ذاتی قوامه مقدار اللذة التی یحصل علیها الشخص من فعله بغض النظر عن التأثیر الذی یصیب الغیر اما اصحاب المنفعة العامة فمذهبهم یقضی باعتبار ان اللذة العامة هی اساس السعادة، إلا ان فکرة المنفعة فی المفهوم القانونی ذات طبیة موضوعیة ثابتة مفادها صلاحیة الشیء بإشباع الحاجة بالفعل اما المصلحة فی النظرة الشخصیة ففکرة ذات طبیعة شخصیة قوامها، صلاحیة الشیء لإشباع الحاجة.
2. عنصر الغایة یهدف الانسان فی تصرفاته الى تحقیق مصلحة معینة سواء کانت خاصة ام عامة تهم جمیع الناس فیتولد عن غرائز الانسان شعور بحاجة او اکثر فهذا الشعور هو الذی یحرک الارادة لإشباعها فیکون عامل الاشباع من محصلة الغایة التی تسعى الیها الارادة فترتبط بالمنفعة التی لها القدرة على اشباع الحاجات ان یکون للشیء خاصیة إشباع الحاجة، اما ما یهدف الیه القانون من اشباع الحاجات فهو تحقیق النظام فی المجتمع من حیث الامن والطمأنینة وحمایة المصالح والقیم معتبراً ان المساس بها جریمة فالمشرع یسبغ حمایته على المصالح التی تحقق المنفعة فتدخل المصلحة فی رسم السیاسة الجنائیة للدولة من خلال حمایة الحقوق الاجتماعیة من جهة والحقوق الفردیة من جهة اخرى والتی تکون جدیرة بالحمایة الجنائیة بواسطة قواعد قانونیة تتکون من اوامر یجب اتباعها ونواهی ینبغی اجتنابها فیأتی من وراء المصلحة الخاصة والعامة اشباع حاجة معینة سواء کانت مادیة ام معنویة وإسباغ المشرع الحمایة على هذه المصالح یحقق هذا الاشباع للحیلولة دون اهدار المصلحة او تهدیدها بالخطر فکان التجریم منفعة کونه یؤدی الى اشباع حاجة الامن والاستقرار والتنظیم والحیلولة دون اهدار المصالح او تهدیدها بالخطر فتوقیع العقوبة یحقق مصلحة المجتمع وإشباع حاجته.
3.  المشروعیة یسعى المشرع من خلال النصوص التی یضعها الى حمایة المصالح التی یقدر انها جدیرة بالحمایة او انها اجدر بالحمایة من غیرها ضمن المصالح المتعارضة وهو بفعلة یحول دون المساس بهذه المصالح ومحصلة ذلک یعد القانون میزان للمصالح التی تحقق اشباع حاجات من الحاجات البشریة المادیة والمعنویة فتقترن بالمشروعیة من خلال تلکم الحمایة، فیحقق المشرع الهدف الذی یصبو الیه عند تشریعه للحدود، واشتراط مشروعیة المنفعة یقتضی فضلا عن ذلک مشروعیة وسیلة تحقیقها وعد مخالفتها للقانون فوسائل المنفعة تعطی حکم المنفعة ذاتها فالمنفعة و وسیلتها یجب ان لا تقترن بها اضرار مساویة للمنفعة المرتقبة او راجحة علیها، فنص القانون فی شقة المتضمن الجزاء یؤدی الى المنفعة المتمثلة فی المحافظة على المجتمع إما بتنظیمه او بمکافحة الجریمة فتتحقق بذلک المنفعة، فتنظیم الحیاة فی المجتمع وحمایة مصالحة وقیمه الرابطة او العلاقة السببیة بین المنفعة ومصلحة المجتمع^.

ثانیا انواع المصلحة.

 تتعارض داخل المجتمع الواحد مصالح متعددة الامر الذی ینعکس سلباً استقراره فلا یستقیم إلا بعد تدخل المشرع بتنظیم هذه المصالح فی اطار قانونی وتقسیمها بحسب اهمیتها وقیمتها لدى المجتمع فکانت المصالح کما یأتی:

1. المصلحة الخاصة: هی الغایة او الهدف من القانون بحسب المذهب الفردی فهی مصلحة الفرد ووظیفة القانون تنظیم ممارسة الفرد لحقوقه لتحقیقها، فالفرد هدف القانون وغایته وتحقیق المصلحة الخاصة هو السبیل لتحقیق المصلحة العامة التی تتألف من مجموع المصالح الخاصة المتحققة فوظیفة القانون هی العمل على التوفیق بین استعمالات الافراد لحقوقهم ولا یتم هذا التوفیق الا بتقیید حقوق کل فرد بالقدر الذی یمکن غیره من استعمال نفس الحقوق، فالقانون یعمل على تهیئة الظروف لکل فرد لیستمتع  بحریته بصورة مثلى مع ضمان حریات ومصالح الاخرین.
2. المصلحة العامة وتجد اساسها فی المذهب الاشتراکی الذی لا یرى الانسان بوصفه فرداُ فی حد ذاته منعزلا عن غیره من الافراد ومستقلا عنهم ولکن بوصفه کائن اجتماعی مرتبط بغیره ومتضامن معه فی تحقیق مصلحة الجماعة التی ینتمی الیها فیکون الرجحان من جانبها عند التعارض بینها وبین المصلحة الخاصة للإفراد فالحریة الفردیة وفقاُ لأنصار هذا الفکر لیست حقاً طبیعیاً بل منحة الجماعة للفرد فیتقید باستعمالها بالمصلحة العامة، فهی النفع التام الشامل موضوعاً ای مادیاً ومعنویاً ویستغرق ویعم الجماعة من حیث النطاق الشخصی او الانسانی للنفع.

إلا انه القول بان المصلحة العامة هی مصالح الافراد فی مجموعها ولا یجب التفکیر بان المصلحة العامة لا علاقة لها بالإفراد فلا یمکن اعتبار مصلحة معینة بأنها مصلحة عامة دون ان یکون لها اثر بالنسبة للإفراد فلا مناص من اقامة توازن بین المصلحتین العامة والخاصة لتحقیق مصلحة جمیع الاطراف فالفرد هو احد مکونات الجماعة التی تتعدد فیها المصالح وتتشابک فیکون القانون سلیماً متى ما وفق بین مصالح الافراد والجماعة کلما امکن ذلک.

1. المصلحة المشترکة: حاول هذا الاتجاه التوفیق بین المصلحتین العامة والخاصة دون تفضیل احداها على الاخرى من خلال اقامة التوازن بینهما بواسطة التشریع والعقل فالأول یسعى الى تحقیق الصالح العام الذی یقبله الافراد جمیعا ویلتزمون به والثانی من خلال إعماله یتحقق التوازن بین المصلحة العامة والخاصة ومن خلال هذه الفلسفة یکون تکییف المصلحة محل الحمایة القانونیة وتجریم الفعل الذی یهدر هذه المصلحة او یهددها بالخطر.

بالتالی لکل مصلحة قانونیة مصلحة تحمیها وبحسب نوع المصلحة یختلف نوع القانون الذی یحمیها فکلما کانت المصلحة جوهریة وهامة کانت القاعدة القانونیة ذات جزاء رادع کفیل بتحقیق الحمایة فالقاعدة القانونیة تبغی هدفاً وتسعى لإدراکه.

 وبتقدیرنا فإن المصلحة التی یصبو المشرع الى رعایتها من خلال التجریم الوارد فی الفقرة(5) من المادة(10) والخاصة بتجریم ابرام عقد الزواج خارج المحکمة هی فی الواقع ثلاثة مصالح اولاها خاصة تتمثل بالحفاظ على الحقوق الزوجیة للمرأة ومقدم الصداق ومؤخره وثبوت نسب الاطفال للأب وحفظها من الاهدار او صعوبة الاثبات، اما الثانیة فهی مصلحة عامة للمجتمع من خلال اشتراط تقدیم الفحص الطبی للزوجین قبل ابرام عقد الزواج واعتباره شرطاً لازماً للزواج وذلک للتأکد من خلو الزوجین من الامراض والحیلولة دون انتشارها فی المجتمع فضلا عن الحفاظ على استمرار الحیاة الزوجیة عندما اجاز المشرع العراقی فی المادة (43) الفقرات (6،5) من قانون الاحوال الشخصیة للزوجة طلب التفریق بسبب العلل وأیضا للحفاظ على سلامة النسل من انتقال الامراض الوراثیة بین العائلة بین العائلة الواحدة ومؤدى ذلک الحفاظ على استمرار الحیاة العائلیة.

 اما المصلحة الثالثة فهی تنظیمیة قصد منها المشرع الالتزام بأحکام القانون المنظمة للزواج من زوجة ثانیة خارج المحکمة اثناء قیام الزوجیة الاولى کون المشرع قد نظم الزواج من زوجه ثانیة فی المادة (3) الفقرات(6،5،4) من قانون الاحوال الشخصیة العراقی النافذ.

المبحث الثانی

احکام جریمة ابرام عقد الزواج خارج المحکمة

 جریمة ابرام عقد زواج خارج المحکمة شأنها شأن ای جریمة اخرى، ینبغی لقیامها کما حددها المشرع فی النموذج القانونی لها تحقق ارکان محددة لا وجود لها فی غیرها وهی الرکن المادی بعناصره والذی ینبثق عنه حالات معینة یفرضها تحقق بعض عناصره دون بعضها کحالة وقوع السلوک وعدم تحقق النتیجة واشتراک عدة اشخاص فی اقتراف السلوک فضلا عن الرکن المعنوی بعناصره، وبجانب هذه الارکان یقف احد شقی القاعدة الجنائیة المتمثل بشق الجزاء کأثر للسلوک المنهی عنه، وعلى هذا الاساس یقسم المبحث محل الدراسة الى مطلبین الاول لأرکان الجریمة اما الثانی فهو للعقوبة المقررة لها.

المطلب الاول

ارکان جریمة ابرام عقد الزواج خارج المحکمة

 لا یعرف القانون جریمة بغیر رکن مادی فالاضطراب فی المجتمع والعدوان على المصالح المحمیة لا یکون بغیر مادیات ملموسة تحصل فی العالم الخارجی فتفضی لآثار تغیره، یسنده اتجاه الارادة للسلوک وأثاره الواقعة مع العلم بهما وهو ما حدده المشرع فی نموذج هذه الجریمة فی المادة (10) الفقرة (5) من قانون الاحوال الشخصیة النافذ⁽*⁾ ، علیه سوف یقسم هذا المطلب لبحث کلا من الرکن المادی والمعنوی لهذه الجریمة کلُ فی فرع مستقل.

 

الفرع الاول

الرکن المادی

اولاُ: السلوک.

المظهر المادی للجریمة یمثل کل نشاط مادی او معنوی یستوعب الحرکات والسکنات یکتسب وصفاً قانونیاً هو عدم المشروعیة من خلال النص القانونی ویظهر الرکن المادی للواقع بسلوک ویتحقق بحرکة عضویة ارادیة - تنصب فیها ارادة مرتکب الفعل فی تحقیق النتیجة الاجرامیة التی یسعى إلیها - على تحریک العضو المؤهل فی جسمه لتحقیق تلک النتیجة متصوراُ لهذه النتیجة والحرکة المادیة التی تقضی بتحقیقها وبغیرها یتجرد السلوک عن المادیات ولا یتصور ان یترتب علیة نتیجة اجرامیة معینة.

عنصر السلوک الذی یصدر عن الجانی فی هذه الجریمة یتجسد بحرکة اللسان الصادرة عن الجانی فی عقد الزواج خارج المحکمة وتحدیداُ صیغة الایجاب دون القبول کون الایجاب هو ما یصدر اولا من العاقد (الزوج) وبتحدید المشرع فی المادة(10) الفقرة(5) وبالألفاظ المحددة شرعاً من نکاح وزواج وما یشتق عنهما من الفاظ اللغة العربیة ومنها ایضاً لفظ التملیک للدلالة على النکاح فی قوله علیه الصلاة والسلام اذهب فقد ملکتکها بما معک من القرآن وباقی الالفاظ التی سار علیها عرف الاستعمال خارج الوضع اللغوی الحقیقی لها فأصبحت حقیقة عرفیه^.

 ورب سائل یسأل لماذا الموجب هو الجانی دائماُ ؟ وتفسیر ذلک ان المشرع العراقی فی قانون الاحوال الشخصیة جعل الزوج المسؤول جنائیاً عن هذه الجریمة بوصفه هو من یبدأ صیغة الزواج دون غیره اذ ورد لفظ (کل رجل) مما یدل على حصر صفة الجانی فیه^، على الرغم من ان المشرع العراقی اجاز صدور الایجاب من احد العاقدین فی المادة (4) من قانون الاحوال الشخصیة العراقی والتی نصت على (ینعقد الزواج بإیجاب یفید لغةً او عرفاً من احد العاقدین وقبول من الاخر ویقوم الوکیل مقامه) الا انه حصر التجریم فی الزوج استناداً للجریمة محل البحث.

 على ان لمکان اتیان السلوک اهمیة واعتباراً فی التجریم اذ یقتضی الامر ان ابرام العقد لم یکن امام المحکمة فلا یشترط لارتکاب السلوک ان یقع خارج قاعة المحکمة بالفعل لأنه بالإمکان ان تنتقل المحکمة لإبرام العقد خارج بنائها، فتفترض هذه الجریمة ابرام العقد ان لا یکون من یبرم العقد القاضی وإنما رجل دین او ای شخص أخر بحسب نوع الزواج وتأیید ذلک الشطر الاول من المادة (10) الفقرة (5) التی وضعت قیداُ یستنبط من دلالة الاقتضاء یقضی بلزوم وجود المحکمة المختصة عند ابرام العقد فالوجود المقصود هو من الناحیة العینیة على الرغم من اختلاف محل تشکیل جلسة المحکمة، اما المشرع السوری و الاردنی فقد جرما الزواج الحاصل خارج المحکمة او من قبل شخص غیر مأذون بذلک من قبل القاضی فالقانونان اجازا لمتخصصین ابرام عقد الزواج من غیر حضور القاضی على ان یتم تسجیل العقد من قبل المأذون فالتجریم یکون لعقد الزواج المبرم من قبل غیرهما(القاضی او المأذون) واستظهار هذه الجریمة فی القانون السوری من العبارة الاخیرة (ولا یمنع ذلک من ایقاع العقوبة القانونیة) وما یؤخذ على النص السوری انه نص على التجریم دون تحدید نوع و مقدار العقوبة فیفترض انه احال تحدیدها لقانون العقوبات.

 اما قانون الاحوال الشخصیة الاردنی فقد جرم الزواج الحاصل بدون وثیقة رسمیة صادرة من القاضی او مأذونه وأحال صراحة تحدید عقوبة مرتکبی هذه الجریمة الى قانون العقوبات مع تحدید عقوبة اضافیة فیه

 ویبدو انه قد فات على المشرع العراقی عند إضافة الفقرة(5) من المادة(10) بموجب قانون التعدیل الثانی لقانون الاحوال الشخصیة حیث نص على (.....کل رجل عقد زواج خارج المحکمة .....) وتحدیده لهذه الجریمة بیان موضوع المساهمة الجنائیة فیها والتی تعنی بشکل عام تعدد الجناة الذین ارتکبوا الجریمة، فارتکاب شخص واحد للجریمة یعنی ان یطبق علیه نص القانون الخاص بها وان توقع علیه العقوبة المحددة بالنص، فالمساهمة هی اسلوب لارتکاب الجریمة التی هی من المتصور بل ان الوضع العادی ان یرتکبها شخص واحد، إلا ان النص قد قصر الصفة الاجرامیة على سلوک الزوج الموجب الذی یعقد زواجه خارج المحکمة فأغفل المشرع اشراک المساهمین مع الزوج فیها فی حین ان اشتراکهم فیها ضروری ویعد رکناً فیها فلا یمکن تصور ارتکابها من شخص واحد بل من عدة اشخاص یتقاسمون تحقیق مادیاتها فمن غیر المتصور ابرام عقد زواج من غیر زوج موجب وزوجة قابلة فکلاهما یأتیان الصیغة المتطلبة للزواج فیقترفان نشاطاً اجرامیاً متقابلاً شأنها شأن عدم تصور قیام جریمة الرشوة بدون طرفیها، فالمشرع لم یلتفت لعقاب الزوجة التی رضیت بهذا العقد على الرغم من دورها الرئیس فی قیام البناء القانونی لهذه الجریمة فلا یمکن تصور وقوع الجریمة دون سلوکها وعلیها من المسؤولیة الجنائیة ما على الرجل فلماذا هذا التمییز غیر المبرر فی التجریم والمسؤولیة الجنائیة ثم لم یتناول النص مسؤولیة من ساهموا فی هذا العقد بالمساعدة وهم رجال الدین والشهود ووکلائهما فساعدوا فی ارتکابها وحضروا مسرح الجریمة فتحولت صفاتهم الى فاعلین اصلیین، بل ان القضاء العراقی ذهب الى استبعاد المساهمة بشکل مطلق وحول صفة الزوجة من مساهم الى شاهد تدون افادتها فی الدعوى الجزائیة استناداً للمادة (10) الفقرة(5) من قانون الاحوال الشخصیة مع ان ایقاع العقوبة بالنظر للعقد نفسه على من یسهل للعقد ویکون حاضرا فیه وهو رجل الدین اولى من ایقاعها على المعقود لهم، کما لم یجرم النص تصرف الولی ان کانت الزوجة غیر بالغة.

 اما المشرع السوری فقد تنبه لذلک وبالموائمة مع قانون العقوبات السوری المادتین (470، 472) منه فقد شمل بأحکامها العاقدین وممثلیهم فضلا عن رجل الدین والشهود الذین حضروا الزواج بصفتهم هذه

 وبنفس الموقف فأن قانون الاحوال الشخصیة الاردنی ساوى فی التجریم والعقاب بین الزوجین ونص على المسؤولیة الجنائیة للمساهمین معهما کل من العاقد(رجل الدین او ای شخص آخر یتولى مهمة تلقین الزوجین صیغة العقد) والشهود کذلکمع مساواة الجمیع فی العقوبة التی نص علیها وأحال الى قانون العقوبات فرض عقوبات اخرى.

ثانیاً: النتیجة.

هی الاثر المادی والقانونی المترتب على السلوک، قد یتبادر للذهن ان النتیجة الاجرامیة فی هذه الجریمة انما هی انعقاد عقد الزواج إلا ان ذلک الافتراض یجانب الصواب لان للنتیجة الجنائیة مدلولان اولهما مادی یتمثل بالتغییر الحاصل فی العالم الخارجی کأثر للسلوک فالواقع کان على نحو معین ثم صار بصورة اخرى بعد صدوره فالضرر فیه مادی له مظهر مادی ملموس وثانیهما هو العدوان الذی ینال المصلحة او الحق الذی قدر المشرع الجنائی حمایته والنتیجة فیه ذات ضرر معنوی، وفی الجریمة محل البحث تتمثل النتیجة الاجرامیة فی مدلولها المادی بقیام حالة الزوجیة وهی صحیحة من الناحیة الشرعیة وحل الزوجة والتمتع بها بعد ان کانت قبل سلوک الجانی اجنبیة عنه، اما المدلول القانونی للنتیجة فهو الاعتداء على المصالح التی قدر المشرع رعایتها فضلاً عن انتهاک التنظیم القانونی الذی اراده المشرع من اشتراط التسجیل وتجریم عدم الاقدام علیه.

 وهنا هل یستلزم البناء القانونی لجریمة ابرام عقد الزواج خارج المحکمة حتماً وقوع النتیجة ام یمکن تصور الشروع فیها؟ ان هذه الجریمة یمکن ان تتحقق تامة وقد تقف عند حد الشروع الذی نص المشرع الجنائی على مدلوله بأنه(البدء بتنفیذ فعل بقصد ارتکاب جنایة او جنحة اذا اوقف او خاب اثره لسبب خارج عن ارادة الفاعل...) فیتصور اجتماع طرفی العقد او وکیلیهما بحضور الشاهدین ورجل الدین لإبرام العقد وقبل التلفظ بعبارات القبول بعد  صدور الایجاب تحضر السلطة المختصة بناءً على إخبار وصلها ویتصور الشروع ایضا بنفس الفرض السابق فیما لو حصل نزاع بین الطرفین على ما تم الاتفاق علیة من مهر معجل او مؤجل یسفر عن عدم ابرام العقد.

ثالثاً: العلاقة السببیة.

 السببیة کمفهوم هی اسناد امر من امور الحیاة الى مصدره، و الاسناد فی النطاق الجنائی نوعان مادی یقتضی نسبة الجریمة لفاعل معین وهو الاسناد المفرد ونسبة نتیجة معینة الى سلوک معین ثم نسبة ذلک السلوک لفاعل معین وهو الاسناد المزدوج أما الاسناد المعنوی فهو اسناد الجریمة لشخص متمتع بالأهلیة المطلوبة لتحمل المسؤولیة الجنائیة فعلاقة السببیة هی صلة الوصل بین عنصری الرکن المادی فتثبت ان اتیان السلوک احدث النتیجة فتقیم وحدة الرکن المادی وکیانه بإسناد النتیجة للسلوک فلها کیان مستقل عن باقی العناصر وینحصر دورها بما کان للسلوک من نصیب فی احداث النتیجة^.

 فتنعقد الرابطة السببیة بین سلوک الجانی عند تلفظه بالعبارات المحددة للإیجاب المطلوب لانعقاد عقد الزواج والنتیجة المتحققة والتی تتمثل بانعقاد الرابطة الزوجیة خارج المحکمة عند تلفظ عبارات القبول للإیجاب الذی تقدم به الزوج.

 

الفرع الثانی

الرکن المعنوی

 حسم المشرع العراقی تعریف القصد الجنائی بصفة عامة بالقول (القصد الجرمی هو توجیه الفاعل ارادته الى ارتکاب الفعل المکون للجریمة هادفاُ الى نتیجة الجریمة او ای نتیجة جرمیة اخرى) فیتحقق القصد الجنائی باتجاه ارادة الجانی الى السلوک الاجرامی وإحداث النتیجة الجرمیة المترتبة علیه مع علمه بالسلوک والنتیجة، فالإرادة جوهر القصد ولیس العلم متطلبا لذاته ولکن باعتباره مرحلة فی تکوی الارادة وشرطاً اساسیاً لتصورها فالعلم والإرادة عنصران لقیام الرکن المعنوی والقصد الجنائی فیه، وعناصر القصد الجنائی هی:

1. العلم: هو التصور لحقیقة الشیء على نحو یطابق الواقع ویقتضی ان یعلم الجانی بان النتیجة ستقع او یستوی لدیه حصول النتیجة من عدمها فی حال کانت ممکنة ولابد ان یحیط علم الجانی بکل الوقائع التی تفترضها الجریمة وان ما یجری هو عقد زواج مخالف لأحکام القانون فالإحاطة بالعلم شرط لاتجاه الارادة الواعیة للجریمة بکافه ارکانها ومنها عناصر الرکن المادی فیعلم بسلوکه والنتیجة المترتبة علیه ویتوقع قیام العلاقة السببیة بینهما ومن ذلک ایضاً ضرورة العلم بمکان ارتکاب السلوک وان کانت القاعدة فیه ان المشرع یجرمه دون الاخذ بنظر الاعتبار مکان ارتکابه فیسأل الجانی عن الجریمة ولو جهل مکان ارتکاب سلوکه ولکن المشرع یخرج عن القاعدة انفاً فی بعض الجرائم ومنها جریمة ابرام عقد الزواج خارج المحکمة فلا یقرر للسلوک صفة اجرامیة إلا اذا اقترفه الجانی خارج مکان تشکیل المحکمة وتفسیر ذلک کون السلوک لا یعد اعتداء على المصلحة المحمیة متى ما کان فی المکان الذی اشترطه المشرع والعکس مجرم متى ما وقع فی غیر ذلک المکان فیکون شرطاً ان یحیط علم الجانی بمکان ارتکاب الفعل.

         وعلى الرغم من ان المشرع لا یتطلب فی مرتکب الجریمة تمیزه بصفه خاصة او یشغل مرکزاً معیناً إلا انه ایضاً یستثنی من هذا الاصل بعض الجرائم فلا یتصور ان یرتکبها إلا من یتمیز بحالة قانونیة او فعلیه معینه فیضاف الى ما سبق من الوقائع التی یشترط احاطة الجانی علماً بها هی صفته فی الجریمة کونه بادر بالإیجاب اللازم ویترتب على التقاء القبول به اکتسابه صفة الزوج فلا یمکن ان یوجه الفاعل ارادته الى سلوک معین ما لم یکن قد احاط علمه به.

1. الارادة: هی نشاط نفسی یتجسد فی قدرة الانسان على توجیه نشاطه الى تحقیق غرض معین فهی ظاهرة نفسیة وهی المحرک لأنواع السلوک ذات الطبیعة المادیة تؤدی الى تحقیق آثار مادیة تصدر عن وعی وإدراک لتصور الوسیلة والحرکات العضویة التی یتعین علیه اتیانها تعین على بلوغ الغرض لتشمل المراحل التنفیذیة المختلفة للفعل ومراحل الاقدام علیه منصرفة الى السلوک والى النتیجة الاجرامیة وتتحقق من خلال اتجاه ارادة الجانی الى الایجاب الصادر عنه وإرادة تحقیق عقد الزواج خارج المحکمة^.

إلا ان هذه الارادة حتى تکون معتبرة یجب ان تکون حرة مختارة فی اتجاهها الامر الذی یقتضی البحث فی مدى صحة الارادة عند وجود الاکراه الذی هو حمل الغیر بطریقة غیر مشروعة على ان یقوم بما لا یرضاه من فعل او امتناع تقوم به الجریمة وهو نوعان الاول مادی مصدره ارادة الانسان المتمتع بالإرادة الحرة المدرکة فینصرف الى ارادة من یتم اکراهه فلا یمحوها وإنما یجردها من قیمتها القانونیة وحسب فتترتب علیه فی الظروف الاعتیادیة انعدام سیطرته على اعضاء جسمه فلا ینسب السلوک الیه، اما النوع الثانی فهو الاکراه المعنوی الذی هو اجبار شخص لآخر على ان یأتی عملا او امتنع عن عمل تحت سطوة التهدید باستعمال العنف للتأثیر على الارادة او التهدید بإفشاء امر وکلا نوعی التهدید قد یوجه للمکرَه او یکون المقصود منه شخصاً ذا اهمیة لدیه، فالإرادة موجودة فیه إلا انها غیر مختارة محصورة بین امرین اما ان یأتی الفعل المکره علیه او یمتنع عنه فیتعرض للخطر فالإرادة هنا قد ضیق مجالها الى ادنى حد نتیجة للرهبة التی تولدت فی نفسه^، ویقتضی لنفاذ حکم الاکراه المادی بنفی المساءلة الجنائیة عن المکره استحالة الدفع اولاً فلا یمکن للشخص ان یرده بأی حال وان تکون القوه غیر ممکنة التوقع وإلا لکان من الواجب على من یتعرض لها ان یتفادها مقدماً.

 وهو امر یمکن تصوره فی عقد الزواج فمثلما تکره البنت وهی الحالة الغالبة على الزواج فقد یکره الرجل على الزواج خارج المحکمة نتیجة الاعراف الاجتماعیة فیتحقق لدى احدهما او کلیهما مانع المسؤولیة وهو عین ما جاء به المشرع العراقی فی المادة (62) من قانون العقوبات، وعلى الرغم من ان صورة التهدید المعنوی هی الاکثر وقوعاً مع ذلک یمکن وقوع التهدید المادی ایضاً وتطبیق ذلک ما حصل فی فترة احتلال تنظیم داعش الارهابی لأجزاء واسعة من العراق ولعدم اعتراف هذا التنظیم بالقوانین والمحاکم العراقیة والخطورة على حیاة من یروم مغادرة تلک المناطق لغرض الزواج و تسجیله فی خارجها ومن ثم ایقاعهما فی التهلکة وتعریض حیاة الزوجین لخطر الموت على ید افراد التنظیم الارهابی کان الاکراه متحققاً بالنسبة لهم.

المطلب الثانی

آثار جریمة ابرام عقد الزواج خارج المحکمة

 یقدر المشرع اثراً على کل مخالفة لما قرره من اوامر او نواهی وهو العقوبة على هذه المخالفة فهی وسیلة تحقیق الحمایة للمصالح التی یسعى المشرع لحمایتها على ان یکون لها قیمة ایجابیة ولیست سلبیة بدون غلو فی تحدیدها فیفتح المجال لسلطة المحکمة التقدیریة لتفرید العقوبة بما یتناسب وظروف الجریمة لتحقق العقوبة وظائفها بالنسبة للماضی والمستقبل فتؤدی الى الزجر لما وقع وتفرض الردع فی صورتیه لمنع التفکیر فی ارتکابها او تکرارها.

الفرع الاول

 عقوبة الجریمة البسیطة

 العقوبة هی (جزاء یوقع باسم المجتمع تنفیذا لحکم قضائی على من تثبت مسؤولیته عن الجریمة) لقد قرر المشرع العراقی لهذه الجریمة العقوبة فی شقین اختلف مقدارها بحسب کل حالة مع اعطاء المحکمة سلطة الاختیار بین نوعین من العقاب إما الحبس او الغرامة ففی الشق الاول من المادة (10) الفقرة (5) نص على عقوبة الحبس فی حدها الادنى لهذه الجریمة بما لا یقل عن ستة اشهر ولا تزید عن سنة ، او بغرامة لا تقل عن ثلاثمائة دینار ، ولا تزید عن الف دینار.

 المشرع وضع العقوبة بحدین اعلى وادنى وبالرجوع لها وعلى وجه الخصوص الحد الادنى لها یتضح انها لا تصلح لتحقیق الردع بنوعیه کما ان من نتائجها ان تؤدی ان یزج بالزوج الجانی فی المؤسسة العقابیة عن فعل لا یتضمن ایة جسامة او خطورة اجرامیة فیختلط مع معتادی الاجرام لیتعلم اسالیب وطرق اخرى للإجرام، کما انها من جهة اخرى تؤثر على المحکوم علیة وأسرته التی تفقد المعیل لها وهو فی مقتبل تکوین حیاته الاسریة فیخسر عمله بسبب حبسه فضلا عن الاثار السیئة التی تلحق بالدولة فتلتزم بتحمل نفقات اعالته داخل المؤسسة العقابیة فیکون ضرر العقوبة فی هذه الجریمة اکبر من نفعها، بجانب الضرر الاجتماعی نتیجة ایقاع العقوبة وتنفیذها ونظرة المجتمع للزوج الجانی کونه قد حکم علیه بعقوبة سالبة للحریة.

 فالغرامة کعقوبة هی الوسیلة الأنجع لمواجهة هذه الجریمة على وجه الخصوص انها تتجاوز السلبیات التی ترافق عقوبة الحبس من جمیع النواحی وهی تمثل ایراداً للدولة بدلا من النفقات التی کانت تثقل الموازنة.

 

 وقد اخذ المشرع العراقی بعقوبة الغرامة کعقوبة اصلیة معرفاً ایاها بأنها(إلزام المحکوم علیه بأن یدفع الى الخزینة العامة المبلغ المعین فی الحکم) فجاء النص علیها فی السطر الثانی من المادة (10) الفقرة (5) من قانون الاحوال الشخصیة ومنح محکمة الموضوع سلطة تقدیریة فی الحکم بها من عدمه بما لا یقل عن ثلاثمائة دینار ولا یزید عن الف دینار وعلى الرغم من ان ذلک یعد سلاحاُ ذا حدین فمن غیر المضمون ان لا تقضی المحکمة سوى بالغرامة وإنما تلجأ لعقوبة الحبس المشار الیها فکان یفضل لو ان المشرع قصر العقوبة فی الشطر الاول على الغرامة، فتکون عقوبة الغرامة التی یمکن فرضها على الجانی فی هذه الجریمة بعد الاخذ بالتعدیل الوارد فی قانون تعدیل الغرامات الواردة فی قانون العقوبات والقوانین الخاصة الاخرى رقم (6) لسنة 2010 مبلغاً لا یقل عن مئتی الف دینار و واحد ولا یزید عن ملیون دینار، وحسناً فعل المشرع العراقی بان جعل لهذه العقوبة حدین اعلى وادنى مما یفسح المجال لمحکمة الموضوع تفرید العقوبة بحسب ظروف المتهم الشخصیة.

إلا ان احکام القضاء العراقی بالنسبة لعقوبة الغرامة لم تتخذ موقفاً ثابتاً بین حدیها المبینین فی النص الاصلی لقانون الاحوال الشخصیة وبین حدیها فی قانون تعدیل الغرامات المشار الیه فهو یحکم بالغرامة بمبلغ عشرة آلاف دینار استناداً لنص المادة (10) الفقرة (5) من قانون الاحوال الشخصیة العراقی

 فی حین ان القانون الاردنی جاء بعقوبة الغرامة فی قانون الاحوال الشخصیة فی العبارة الاخیرة من المادة (17) الفقرة (ج) (..... بالعقوبة المنصوص علیها فی قانون العقوبات الاردنی وبغرامة على کل منهم لا تزید على مائة دینار) واقرن معها العقوبة المنصوص علیها فی قانون العقوبات التی فرضت الحبس من شهر الى ستة اشهر لکل من کان طرفاُ فی الزواج. فتکون العقوبة على الفاعلین والمساهمین فی هذه الجریمة هی الحبس والغرامة.

وکان المشرع السوری متنبهاً لمساوئ العقوبات السالبة للحریة فی هذه الجریمة فحدد العقوبة بالغرامة فقط بین حدین لیکون للمحکمة سلطة تقدیریة فی تحدیدها.

الفرع الثانی

عقوبة الجریمة المشددة

ظروف الجریمة هی عناصر اضافیة تلحق او تقترن بأحد العناصر او الارکان المکونة للجریمة فتضفی علیها وصفاً او تحدیداً یرتب اثراً مشدداً او مخففا على النحو الذی یحدده القانون، وتلعب دورا مهما فی تخصیص الحمایة الجنائیة للمصالح الانسانیة التی وجد القانون لحمایتها فتدخل على النموذج الاجرامی ککل مؤثرة فیه عقاباً تشدیداً او تخفیفاً لأنواع معینة من الجرائم، ولکنها لا تکون جرائم جدیدة او تمس بجوهر الجریمة الاصلیة فهی وسائل قانونیة خاصة یتبعها المشرع عند قیامه بتخصیص انواع معینه من الجرائم فتعد عناصر مؤثرة فی النموذج الاجرامی بحیث تصبح الجریمة المقترنة بظرف مشدد او مخفف شکلاُ جدیدا لذات الجریمة وتحمی نفس المصلحة القانونیة التی وجد النموذج الاصلی للجریمة لحمایتها فتنصرف الى جسامة بعض الجرائم وتحدید الاثار المترتبة علیها وإفرادها بعقوبات خاصة.

 فالجریمة کأی حدث مادی تدل على وجود مؤشرات تتصل بالمکان والزمان الذین لهما دور مهم فی تحدید جسامة السلوک المرتکب ومدى خطورته فالمکان هو محور وجود الانسان وینتمی للمجموعة المادیة والزمان نطاق هذا الوجود، فارتکاب الجریمة خارج المحکمة مع وجود الزوجیة لا تمکن من معرفة وقوع الزواج ولعل التشدید الذی قصده المشرع یردع الزوج عن اتیان هذا السلوک انطلاقاً من مبدأ العقوبة المشددة تئد نوازع الجریمة^.

 وعلى هذا الاساس تفرد المشرع العراقی و شدد فی مقدار العقوبة المقررة للجریمة نوعیاً وکمیاً عن صورتها التی جاء بها فی الشق الاول من المادة (10) الفقرة (5) فکان التشدید فی صورتین الاولى نوعیاً إلغاء عقوبة الغرامة بإلغاء السلطة التقدیریة فی التخیّر بین عقوبة الغرامة والحبس فالزم المشرع المحکمة بعقوبة واحدة وهی الحبس، اما الصورة الثانیة فی تشدید العقوبة فهی التشدید الکمی لها والارتفاع بالحدین معاً الادنى والأعلى لعقوبة الحبس فأصبح الحد الادنى الحبس مدة لا تقل عن ثلاث سنوات بعد ان کانت لا تقل عن ستة اشهر، وارتفاع الحد الاعلى للحبس بما لا یزید عن (5) سنوات بعد ان کانت لا تزید عن سنة، وهو ما تمیز به المشرع العراقی عن المشرعین الاردنی والسوری.

 ویبدو ان حکمة التشدید فی هذه الحالة تکمن فی ان الزواج الخارجی من شأنه ان یسهل للرجل الزواج من ثانیة وثالثة، وبدون هذا التشدید لا یکون للنص الوارد فی الفقرة (4) من المادة (3) والقاضیة بمنع تعدد الزوجات إلا بإذن من المحکمة من قانون الاحوال الشخصیة ای معنى لأنه یکون بمقدور الرجل ابرام اکثر من عقد مع علمه بأنه یمکن ان یعاقب بالغرامة او بالحبس مع وقف التنفیذ وفی اسوء الاحوال سیکون الحبس لمدة قصیرة مع النفاذ.

الخاتمـة

الحمد لله اکمل الحمد نشکره على نعمه علینا والصلاة والسلام على خیر الانام نبینا محمد وعلى آله وصحبه الکرام، ختاماُ تناولت الدراسة جریمة ابرام عقد الزواج خارج المحکمة الغایة منها هی بیان الخلل التشریعی الذی جاء به المشرع فی نص من النصوص الجنائیة الخاصة وأثمرت الدراسة عن جملة من الاستنتاجات والتوصیات سنعرضها و کما یأتی:

الاستنتاجات

1. جمیع صور الزواج التی لا تتبع فیها الاجراءات القانونیة للتسجیل تعد معقودة خارج المحکمة ما لم تکن قد ابرمت امام مأذون فی القوانین التی تأخذ بنظام المأذون فی ابرام عقد الزواج.
2. یبدو للوهلة الاولى ان المصلحة التی یتوخاها المشرع من تجریمه ابرام عقد الزواج خارج المحکمة هی مصلحة تنظیمیة انما یوجد الى جانبها مصلحة فردیة للزوجة فی حقوقها وأخرى للأبناء بالنسب فضلا عن مصلحة عامة وهی حمایة المجتمع من انتشار الامراض باشتراط الفحص الطبی کأحد الاجراءات اللازمة قبل الزواج.
3.  لم یکن المشرع العراقی مصیباً بتجریمه سلوک الزوج فقط فصیغة الایجاب والابتداء فی الزواج کما تصدر منه فهی تصدر من الزوجة ایضاً وبتحدید المشرع فی المادة (4) من قانون الاحوال الشخصیة بالتالی فهو قد میز فی المسؤولیة الجنائیة بین الزوجین فی حین وجودهما لازم و ضروری لإبرام العقد و وقوع الجریمة.
4. فات على المشرع العراقی تجریم سلوک المساهمین فی الجریمة وهم رجل الدین والشهود فکان المشرع فی ذلک متأخرا عن القوانین المقارنة التی جرمت سلوکهم.
5. فرض المشرع العراقی عقوبة الحبس فی صورة مخففة بما لا یقل عن ستة اشهر ولا یزید عن سنه او بغرامة، والحبس لمدة لا تقل عن ثلاث سنوات ولا تزید عن خمس سنوات فی صورتها المشددة فی حالة خاصة تمیز بها عن التشریع المقارن الذی جاء بالعقوبة فی صورة واحدة.
6. لم یعمد القضاء العراقی الى تطبیق قانون تعدیل الغرامات الواردة فی قانون العقوبات والقوانین الخاصة الاخرى فیما یتعلق بعقوبة الغرامة لجریمة ابرام عقد الزواج خارج المحکمة على الرغم من انه قانون عام یلزم تنفیذه بالنسبة لعقوبة الغرامة اینما نص المشرع علیها.

التوصیات

1. لغرض التسهیل على المخاطبین بالقانون یفضل اعتماد المشرع العراقی لنظام المأذون بإبرام عقد الزواج مع الزامه بتقدیم کافة المستمسکات المطلوبة ذاتها لإبرام العقد امام المحکمة و الزامه بتسجیل العقد فی سجل المحکمة.
2. یفضل لو ان المشرع العراقی یجرم سلوک الزوجة کذلک لضرورة وجودها لإبرام العقد فعدم وجودها یعنی عدم امکان إبرام العقد بالتالی یقتضی الامر عدم التمییز فی المسؤولیة الجنائیة بینها وبین الزوج.
3. نوصی المشرع العراقی تفادیاً للآثار السلبیة لعقوبة الحبس فی صورتها المخففة ان یقتصر على عقوبة الغرامة وحصر عقوبة الحبس فی صورة الجریمة المشددة.
4. یقتضی من المشرع العراقی تجریم سلوک المساهمین فی هذه الجریمة بإدخال تعدیل على نص المادة (10) الفقرة (5) من قانون الاحوال الشخصیة لتکون کما یأتی (یعاقب بالغرامة التی لا تقل عن مئتی و واحد الف دینار ولا تزید عن ملیون دینار کل من الزوجین والعاقد والشهود اذا ابرم العقد خارج المحکمة، وتکون العقوبة الحبس لمدة لا تقل عن ثلاث سنوات ولا تزید عن خمس سنوات اذا عقد خارج المحکمة زواجاً اخر مع قیام الزوجیة).

 

Article View: 1,739

PDF Download: 737