مراجعة مؤلف سحب العمل فی عقود المقاولات العامة -دراسة مقارنة- المؤلف القاضی بشار أحمد الجبوری

مراجعة مؤلف سحب العمل فی عقود المقاولات العامة -دراسة مقارنة- المؤلف القاضی بشار أحمد الجبوری-^(*)-

(*) مقال مراجعة.

Doi: 10.33899/alaw.2020.164130

© Authors, 2019, College of Law, University of Mosul This is an open access articl under the CC BY 4.0 license

     (http://creativecommons.org/licenses/by/4.0).

تعد عقود المقاولات العامة من العقود الإداریة التی تخضع لمبادئ القانون الاداری واحکامه، وهذا العقد احد الاسالیب التی تعتمده الإدارة فی ممارسة نشاطاتها، کالدخول فی عقود مع الاشخاص الطبیعیین او الاعتباریین، للقیام ببعض الأعمال کالبناء او صیانة العقارات لأغراض النفع العام، والتی تجد الإدارة احیانا انها عاجزة عن القیام بها، لنقص فی الملاکات او التخصصات الفنیة، والإدارة ولا یعنی ذلک انها تخلت عن اداء وظیفتها طبقا لتلک العقود بالمراقبة او التوجیه، على ان الطرف الاخر فی العقد قد یتلکأ احیانا فی انجاز ما تضمنه العقد؛ رغم الانذار المسیر، فان هذا الطرف والذی هو احیانا (المقاول) لا یقوم بالاستجابة، فتقوم الإدارة بسحب العمل من المتعاقد، ومن ثم قیامها بإتمام العمل، او تعهد الى متعاقد اخر لإکماله.

الکتاب یقع غی بابین الاول بعنوان ماهیة سحب العمل وشروطه فیما جاء الباب الثانی تحت عنوان احکام سحب العمل، وسحب العمل الذی هو عنوان الفصل الاول هو "جزاء ضاغط مؤقت توقعه الإدارة على المقاول المُقصر فی تنفیذ التزاماته التقاعدیة فتحل محل المقاول فی التنفیذ او توکل تنفیذ العمل الى متعاقد اخر على حساب ومسؤولیة المقاول الاول".

والجزاء الضاغط اجراء مؤقت تتخذه الإدارة لحمل المتعاقد المُقصر، على الوفاء بالالتزامات المبینة فی العقد المبرم، وهذا الجزاء اجراء مؤقت لا ینهی العقد بل ان العقد یبقى مستمرا، حتى وان حلت الإدارة بدلا عن المتعاقد المُقصر، على ان التنفیذ یبقى على حساب ذلک المتعاقد.

ولجزاء سحب العمل مجموعة من الخصائص (المطلب الثانی من المبحث الاول من الفصل الاول) التی یتمیز بها، فهو جزاء عقدی، و جزاء اداری مرتبط بالنظام العام وتحکمه القواعد الامرة فلا یمکن الاتفاق على استبعاده عند الاخلال بالقواعد التی نص علیها عقد المقاولة. وتختص به الإدارة دون اللجوء الى القضاء، من اجل السرعة فی تدارک الاخلال واستمرار المرفق العام بإداء وظیفته. کما انه جزاء ضاغط مؤقت، الغرض منه الضغط على المقاول المتعاقد لتنفیذ العقد، وان المتعاقد اذا قام بعد ذلک بتنفیذ التزاماته فلا یکون هناک مبرر لاستمرار الجزاء فتستطیع الإدارة الغاء سحب العمل واعادة الحال الى ما کانت علیه.

ولا یوجد مانع لسحب العمل جزئیا من المتعاقد، والسند فی ذلک عدم تطرق تعلیمات تنفیذ العقود الحکومیة ودفاتر الشروط العامة للمقاولات الى نص یجیز للإدارة سحب العمل جزئیا، وکذلک فالإدارة تملک صلاحیة السحب الکلی للعمل من المتعاقد، وبالتالی فیه تملک السحب الجزئی، فمن یملک الکل یملک الجزء. والسحب الجزئی لابد من ان یقترن بشرطین، اولهما ان یکون مقتصرا على جزء من اعمال المقاولة، والاخر ان تکون طبیعة اعمال المقاولة مما یسمح بتجزئتها، وان المتعاقد یبقى مسؤولا امام الإدارة، سواء أکان سحب العمل قد تم کلیة أم ان السحب وقع على جزء او اجزاء من المقاولة.

ویتشابه سحب العمل والتصلیحات العامة (المطلب الاول من المبحث الثانی) بوصف ان التصلیحات المستعجلة انما هی اجراء احترازی مختصر یتعین القیام بها على وجه السرعة، لتأمین او تدارک ای ضرر بأعمال المقاولات العامة، سواء أکانت مؤقتة ام دائمیه. والإدارة فی جزاء سحب العمل تقوم بإنذار المتعاقد على التنفیذ خلال (14) یوما قبل سحب العمل، فإن هذا الاجراء لا محل له فی اطار التصلیحات المستعجلة، فالإدارة تقوم بالإصلاحات ثم تشعر المقاول، ومن اوجه الاختلاف الاخرى فان سحب العمل یقع کلیا او على جزء معین من اعمال المقاولة، اما فی الاصلاحات المستعجلة انما تقع على جزء محدد بعینه من اعمال المقاولة.

وهناک تشابه بین سحب العمل والفسخ الجزائی فی بعض الجوانب فکلاهما من النظام العام، والخطأ الموجب لاتخاذ ای من الجزاءین یجب ان یکون خطأ جسیما، فضلا عن اتحادهما فی ان الإدارة وقبل اللجوء الى ای منها یقع علیها التزام بإعذار المتعاقد منها.

ویختلفان کذلک فی ان العقد فی جزاء سحب العمل یبقى ساریا، فی حین انه فی جزاء الفسخ ینتهی، کما ان الإدارة فی سحب العمل تستحق النفقات التی تکبدتها جراء التنفیذ على حساب المقاول، فی حین انها فی فسخ العقد تستحق التعویض عن ما لحقها من خسارة وما فاتها من کسب.

کما تناول المؤلف موضوع سحب العمل والتنفیذ العینی فی عقد المقاولة المدنی (المطلب الثانی من المبحث الثانی)، فمن اوجه الاختلاف بین الاثنین، فالإدارة تستطیع ان تسحب العمل من المتعاقد، اما فی حالة التنفیذ العینی على حساب المقاول فی عقد المقاولة المدنی، فالإدارة تحتاج الى الحصول على إذن من المحکمة وعن طریق القضاء المستعجل للتنفیذ بواسطة مقاول آخر وعلى نفقة المتعاقد الاول.

واورد المشرع العراقی فی المادة (65) الفقرة اولا من الشروط العامة لمقاولات اعمال الهندسة المدنیة، مجموعة من الحالات التی تجیز لصاحب العمل سحب العمل ووضع الید على الموقع والأعمال بعد الانذار، منها افلاس المقاول او اشهار افلاسه، أو صدور قرار من المحکمة بوضع اموال المقاول فی ید امین التفلیسة، وکذلک إذا وقع الحجز على اموال المقاول من قبل محکمة مختصة وادى ذلک الى عجزه عن الایفاء بالتزاماته، وان النص المذکور محل انتقاد کون المادة اعلاه لم تشر لفکرة الخطأ الجسیم.

ومن اجل سحب العمل لابد من توفر بعض الشروط( المبحث الاول من الفصل الثانی الباب الاول)، تناول المؤلف موضوع ارتکاب المقاول خطأ جسیما وهنا تلتزم الادارة بتوجیه الاعذار(المبحث الثانی) بأی صیغة کانت سواء اکان کتابیا او بصورة اتفاق سابق، على ان هناک مجموعة من الحالات التی تعفی الادارة من توجیه الانذار.

والإدارة عندما تصدر قرارها بسحب العمل من المتعاقد معها ( المبحث الاول من الفصل الاول الباب الثانی)، لابد من آثاراً مترتبة جراء هذا القرار، فهناک مجموعة من الحقوق المترتبة للإدارة، ومنها حقوقها بالموقع والأعمال إذ ان بإمکان الإدارة وضع الید    على الموقع والأعمال سواء اکانت هذه الأعمال دائمة وهی مجموعة التصامیم والنصب والتشغیل، ام أعمالا مؤقتة والتی اعدت من اجل صیانة الأعمال الدائمة، بالإضافة الى الطلب من المتعاقد من الخروج منها، والإدارة عندما تقوم بذلک لا تحتاج الى قرار او إذن من المحکمة.

ومن الحقوق الاخرى للإدارة حقها فی اکمال التنفیذ على حساب المقاول المسحوب منه العمل، فیقع التزام على المقاول المسحوب منه العمل بتحمل تبعة التکالیف والمصاریف التی تقوم الإدارة بصرفها لإکمال العمل المسحوب، وذلک یعد اثرا مترتبا على التنفیذ العینی الجبری لالتزامات المقاول عن طریق سحب العمل.

وللإدارة اکمال الأعمال بنفسها او عن طریق استخدام مقاول آخر لإکمال الأعمال غیر المنجزة من قبل المقاول المُقصر، فضلا عن ذلک فللإدارة حق اکمال الأعمال المسحوبة عن طریق لجنة الاسراع على ان یمثل فیها المقاول المسحوب منه العمل، وإذا ما تم رفض المقاول المسحوب منه العمل، فإن الإدارة تکون امام خیار الحصول على إذن من المحکمة المختصة بنظر الموضوع، وعلى حسابه بعد وضع الید وجرد المعدات والمواد الخاصة بالمتعاقد، وذلک لأغراض تنفیذ العمل على حسابه.

وللإدارة احتجاز واستعمال الآلات والادوات الخاصة بالمقاول، ونوه المؤلف الى انه قد یثار التساؤل عن مدى مسؤولیة الإدارة فی حالة تعرض الادوات جراء استعمالها او لسبب خارجی بضرر او خلل یجعلها خارج الخدمة، او ان کفاءتها لم تعد بالدرجة التی کانت علیها إبان سحب العمل وقبل استعمالها من قبل الإدارة، او ان الإدارة لا تستطیع اعادتها للمقاول الاول بعد استعمالها بعد سحب العمل، فمسؤولیة الإدارة تنهض وتلزم بالتعویض فیما إذا کان قرار سحبها للعمل قد بنی على خطأ ومن دون وجه حق.

ومن الحقوق الاخرى التعاقد مع مقاول ثان، فتلجأ الإدارة الى اسلوب المناقصة العامة او المناقصة المحدودة، ومن اجل الاسراع فی تنفیذ الأعمال المسحوبة تلجأ الإدارة الى اعتماد اسلوب العطاء الواحد الذی یتم بتوجیه الدعوة لمناقص واحد، ویتم ذلک فی المشاریع ذات الطبیعة الاستشاریة او التی تختص بها جهة معینة دون اخرى، وان اسلوب الدعوة المباشرة یعد الأمثل لتنفیذ الأعمال المسحوبة، لتوافر عنصری الضرورة والاستعجال.

واجازت الفقرة (الاولى) من المادة (65) من الشروط العامة لمقاولات اعمال الهندسة المدنیة للإدارة بیع معدات الانشاء والأعمال المؤقتة، على ان تکون تلک المعدات قد اصبحت فائضة عن الحاجة ابتداء، فضلا على ان تکون مملوکة للمقاول المُقصر حصراً، وان تباع من اجل الوفاء بأیة مبالغ یمکن ان تکون مستحقة فی الحال او مستحقة مستقبلا. 

کما إن للإدارة الحق فی حجز او ایقاف المستحقات التی یمکن ان تکون قد استحقت للمقاول المُقصر، کما یمتد الى حجز التأمینات التی سبق ان قدمها المقاول لضمان التنفیذ، على ان هناک قیدا، وهو انه لا یجوز الحجز على الاموال أو المستحقات التی ترتبت للمقاول المُقصر عن انجازه لأعمال غیر تلک التی وقع التقصیر علیها وما زال مستمرا فی تنفیذها. 

ویمتد حق الإدارة ایضا الى المطالبة بالمصاریف الإداریة، ویطلق علیها فی العراق بـ (التحمیلات الإداریة) وهی نسبة معینة من النفقات الإداریة من الکلفة الفعلیة لتنفیذ الأعمال المتبقیة بعد سحب العمل من المقاول المُقصر.

وللإدارة حق المطالبة بالغرامات التأخیریة والتی تحدد اجمالا، وهی جزاء ولیس تعویضا جراء التقصیر فی تنفیذ الأعمال الموکلة الى المقاول المُقصر طبقا لعقد المقاولة للفترة التی سبقت سحب العمل، ومن هنا فلا یجوز فرض غرامات تأخیریة عن الفترة اللاحقة لسحب العمل بعد ان تم کف ید المقاول. وللإدارة حقها فی مصادرة التأمینات وکذلک المطالبة بالتعویض عن الخسائر والاضرار وتکالیف اعمال الصیانة.

وللإدارة حرمان المقاول المُقصر من الدخول فی ای مناقصة فی المستقبل ووضعه فی القائمة السوداء، على ان المادة (11) من تعلیمات تنفیذ العقود الحکومیة العراقی أجازت لجهة التعاقد طلب ادراج المتعاقد المخل بالتزاماته فی القائمة السوداء، وان وضع المقاول فی القائمة السوداء یستتبع تنزیل صنفه الى درجة ادنى، فضلا عن عدم التعامل معه طیلة فترة بقاءه فی القائمة السوداء.

اما حقوق المقاول(المبحث الثانی) فهی احتساب حقوقه عند وضع الید على الموقع والأعمال، بجرد الأعمال المنجزة قبل سحب العمل والمعدات ویکون حساب تلک الأعمال طبقا للأسعار السائدة ویکون ذلک من خلال انتخاب المحکمة لخبیر مختص من ذوی الخبرة.

وللمقاول الطلب لبیان ما یستحقه عن الأعمال التی قام بإنجازها، لغایة سحب العمل منه، ومن المفید الاشارة الى ان المقاول المُقصر لا یمکنه مباشرة هذا الحق الا بعد ان تنتهی الإدارة او المقاول البدیل الذی اسند الیه القیام بالأعمال المسحوبة، من اجاز تلک الأعمال والانتهاء منها على الوجه الاکمل. 

وجاء الفصل الثانی بعنوان الرقابة القضائیة تناول المؤلف فیه الاختصاص القضائی( المبحث الاول) فی منازعات سحب العمل فالأصل انه مناط الى محکمة البداءة فهی المختصة بالنظر فی عقود المقاولات، وجاء  فی بیان تشکیل هذه المحکمة على انه تنشا فی کل منطقة استئنافیة محکمة بداءة تختص بالنظر فی دعاوى عقود المقاولات والتی تکون الدولة طرفا فیها، کما ویشمل اختصاص هذه المحاکم المنازعات المتعلقة بقرارات إحالة المناقصات قبل توقیع العقد الاداری .

اما محکمة القضاء الاداری فاختصاصها النظر فی الطعن الذی یقدمه المقاول المسحوب منه العمل جراء وضعه فی القائمة السوداء، بقرار من وزیر التخطیط والتعاون الانمائی وهو قرار اداری کونه صادرا بالإرادة المنفردة ، کما وان اختصاص المحکمة المذکورة اعلاه یشمل الطلب المقدم من قبل المقاول المُقصر والذی یطالب به بالتعویض جراء الضرر المادی والمعنوی الذی اصابه من وضع اسمه فی القائمة السوداء.

اما اختصاص القضاء الولائی والمستعجل فی موضوع سحب العمل فالمشرع العراقی فی قانون المرافعات المدنیة. اناط بمحکمة البداءة بنظر المسائل المستعجلة، وفی سحب العمل من المقاول فإن الشروط العامة لمقاولات اعمال الهندسة المدنیة اعطت للإدارة الحق وبعد وضع الید على الأعمال واخراج المقاول، ان تقوم بإثبات الحالة والجرد للمعدات ومعدات الانشاءات والأعمال المؤقتة، الا ان المشرع سلب حق الإدارة فی اتخإذ ما تم ذکره فی حالتین اولهما عدم حضور المقاول او من ینوب عنه فی الموعد المحدد للکشف على الرغم من اخطاره، وکذلک  فی حالة امتناع المقاول عن التوقیع على محضر الکشف على الرغم من حضوره اثناء الکشف وتثبیت الحالة وجرد الادوات والأعمال المؤقتة.

ولما کان سحب العمل احد الجزاءات التی تلجأ الیها الإدارة فإن الإدارة بالخیار من ان تطلب إذنا من القضاء المستعجل من عدمه وتسعى الى ما هو انفع لها ، إذ یمکن ان یجنبها الرقابة القضائیة اللاحقة على مدى صحة الجزاء الذی اوقته على المقاول المُقصر، ذلک ان طلب الإذن سیکون محل تدقیق ومراجعة من قبل المحکمة قبل اعطاء الإذن للإدارة. على ان هذا الاجراء سوف لن یکون بعیدا عن مراقبة القضاء؛ بل ان المقاول الذی سحب منه العمل بإمکانه طرق ابواب القضاء للطعن فی قرار سحب العمل وانصافه فیما إذا کان قرار سحب العمل قد شابه خطأ وبالتالی حقه فی طلب التعویض عن الاضرار التی اصابته.

اما فی (المبحث الثانی) تطرق المؤلف الى نطاق الرقابة القضائیة وانومحل الرقابة القضائیة فی موضوع سحب العمل یشمل الرقابة على قرار سحب العمل فی ذاته، وهی اما رقابة المشروعیة ویعنی بذلک مطابقة افعال الإدارة ومنها قرارها بسحب العمل لما منصوص علیه فی القانون، وخلو قرارها من عیب الشکل بعدم اتباع الاجراءات کالمدة المعینة او عدم توجیه الانذار او عدم القیام بجرد المواد او التثبت من الحالة عند سحب العمل، اما مخالفة القانون فالمقصود منه سحب العمل من المقاول من دون ارتکابه الخطأ الموجب لجزاء سحب العمل، ودور القاضی یتجلى فی مدى انطباق قرار الإدارة بفرضها جزاء سحب العمل من المقاول المُقصر لما اشترطته القوانین ذات الصلة ومراقبة مدى التناسب بین الجزاء المفروض من قبل الإدارة وهو سحب العمل وبین الخطأ المنسوب للمقاول وفیما إذا کان الخطأ جسیماً من عدمه، ویطلق علیها برقابة الملاءمة، والرقابة القضائیة تمتد لتغطی مرحلة ما بعد سحب العمل وإذا ما أخطأت الإدارة فی عملها وهی مسؤولة عن خطأها مسؤولیة عقدیة إذا ما توافرت ارکانها من خطأ وضرر وعلاقة سببیة.

الکتاب یقع فی 418 صفحة من الحجم المتوسط رجع فیها المؤلف الى 31 مرجعا، بالإضافة الى عدد من التشریعات العراقیة ،فضلا عن 65 حکا قضائیا، المؤلف خرج فی النهایة بمجموعة من التوصیات المهمة التی یجب ان تؤخذ بنظر الاعتبار، ویعد هذا الکتاب اضافة جدیدة للمکتبة القانونیة العراقیة والعربیة.